(OPÚSCULO)
Reflexiones para el
Lic. Víctor Vega, costarricense, pasante del SICA, en su Maestría de Derechos
Humanos.
Por
Lic. Fernán Camilo
Álvarez Consuegra
Editor de PUBLICACIÓN ACCIÓN http://publicacionaccion.blogspot.com
San Salvador, 12 de
diciembre de 2016.
Para la mayoría de los
Abogados litigantes de El Salvador, la
Justicia Transicional y la Justicia Restaurativa, son dos teorías jurídicas
novedosas y abstractas, que no tienen aplicación práctica en los tribunales o,
en las Litis corrientes que todo abogado
ve y, por tal razón, se les niega validez y existencia jurídica en nuestra
legislación. Por otra parte, los principios de ambas justicias, suelen chocar
con la formación clásica constitucional, en los Prolegómenos del Derecho, sobre
todo, de quienes fuimos formados con anterioridad al años 2015, fecha en que fue ratificado el Estatuto de
Roma, por El Salvador.
Sin embargo, al margen
del Derecho salvadoreño, los principios desarrollados en el Estatuto de Roma, se
habían ya manifestado con anterioridad, en un activismo de “justicia política”,
proveniente de la legislación norteamericana y española, con efecto
supranacional, aunque perfectamente legal y congruente, con sus legislaciones
internas y poder soberano del juzgador. Por otra parte, curiosamente, la Sala
de lo Constitucional y no, la Sala de lo Penal,
ha sido la que ha promovido estas teorías jurídicas novedosas, bajo el
argumento, de necesitarse congruencia de
la protección de los Derechos Humanos, con la reparación de los daños sociales,
causados durante el pasado conflicto armado. Por tal motivo, se ha preparado en
Europa, bajo el auspicio de la Unión Europea, a muchos asesores de la Sala de
lo Constitucional. La Unión Europea
busca en Latinoamérica, la promoción de la Justicia Transicional.
La Justicia
Transicional ha sido una realidad
jurídica en nuestro país, desde la
ratificación del Estatuto de Roma y, desde que se aceptó la orden de captura
contra militares, por la muerte de los Jesuitas. La Justicia Transicional, en
la Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía, ha sido la
aplicación judicial de la Justicia Transicional, aplicando jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual se basa, en la aplicación de
tales principios, a casos sudamericanos y, a la interpretación del artículo 2
Cn, en sentido del derecho “a la verdad”.
El Habeas Corpus, en
contra de la Fuerza Armada, por la “Operación Limpieza” (Guinda de Mayo), es
una aplicación a casos concretos; lo mismo es, la reapertura del Caso del Mozote y, la
apertura del Caso El Calabozo, todo se
debe a la Justicia Transicional, así como
la aceptación de responsabilidad, por parte del Estado, declarada por Mauricio Funes, con su ordenado allanamiento, para que se aceptase la
acusación de la querella, contra el Estado de El Salvador, en el caso de las
niñas Serrano y, el pago de la indemnización correspondiente, que continua cancelándose
hasta la fecha.
Sin embargo, todo este
proceso sólo fue posible por el trabajo político realizado individualmente, por
algunos Magistrados de la Sala de lo Constitucional, en una relación, no
institucional, sino de comunidad ideológica, con el Instituto de Derechos Humanos de la
Universidad Centroamericana (IDHUCA), la que ha promovido “procesos políticos”,
en los cuales se han juzgado, por juristas españoles y brasileños, muchos casos
de nuestro pasado conflicto armado en
“tribunales populares”, sin repercusión legal, pero que sí han preparado el terreno, para la
judicialización de dichos casos, volviéndoles así, no sólo una “exigencia social”, sino una estructura que proporciona inteligencia y soporte a los
querellantes internacionales, que han intervenido, en los distintos procesos,
contra militares salvadoreños.
Interesante es,
apreciar la votación en nuestra Asamblea Legislativa, cundo la ratificación del
Estatuto de Roma y las declaraciones de los encargados de los distintos
partidos políticos, previo a la votación. Siendo ratificado por sólo 44 votos y 0
abstenciones, se vio o la poca
relevancia que se le atribuía o que no se quería confrontar, evitando así una
discusión que no rendiría réditos políticos.
Karina Sosa, diputada
del FMLN, dijo: “Lo que estamos haciendo es algo histórico, hoy va a ser un día
que se va a recordar porque El Salvador le va a decir al mundo entero que no
queremos más guerra y que no tenemos temores a que se juzgue este tipo de acciones
en el futuro”. Guillermo Gallegos de GANA, manifestó: “Este Estatuto no aplica
la retroactividad, aplicará a partir de la entrada en vigencia del Estatuto.
Como salvadoreños ya sanamos nuestras heridas del pasado, dimos una vuelta a
esa página. La Corte Penal Internacional podría procesar actos cometidos por
grupos de terroristas en el país”. Reinaldo Cardoza, del PCN dijo: “Le estamos
dando una certeza al país de que no va a volver a pasar lo que ya pasó y que
tampoco se va a juzgar lo que ya pasó; entra en vigencia a partir de que el Estado
se hace parte de él”. Por otra parte, el diputado por ARENA, René Portillo
Cuadra, expresó que “como Grupo Parlamentario reconocen que el Estatuto de Roma
es una instancia cuyo propósito es poner fin a la impunidad de posibles autores
de graves violaciones a derechos humanos, contempladas en el instrumento”.
De las declaraciones
anteriores se desprende que, al darse la ratificación, esperábase que los principios desarrollados
en el Estatuto de Roma, fuesen exclusivamente para el futuro, en anticipación y
prevención de la repetición de hechos pasados, pero no ha sido así: La Sala de
lo Constitucional ha establecido, como referencia de Crímenes de Lesa
Humanidad, el Estatuto de Roma, sin que éste, tenga plena armonización con
nuestro Código Penal vigente, declarando la imprescriptibilidad de los mismos y,
ha elevado a un estatus jurídico, el Informe de la Comisión de la Verdad,
dándole categoría de “Aviso”, si lo analizamos a la luz de nuestro procedimiento
penal y, sin tomar en cuenta, que la naturaleza de dicho documento, es
eminentemente político; su elaboración, por tal sentido, nunca llenó, la
rigurosidad jurídica procesal pertinente.
Para llegar a
entender La Justicia Transicional, en su
completa dimensión, hay que estudiar con
detenimiento, las distintas publicaciones que ha patrocinado la fundación
KONRAD ADENAUER STIFTUNG E. V., The Encyclopaedia of Genocide and Crimes
Against Humanity, vol. 3; “Justicia transicional y justicia
restaurativa: Tensiones y complementariedades” de Rodrigo Uprimny y María Paula
Saffon, “Transitional justice as ordinary justice” de Eric Posner y Adrian
Vermeule, “Transitional Justice” de Ruti G. Teitel, “Principles of
International Criminal Law” de Gerhard Werle; y especialmente las obras: “Nociones
Básicas del Derecho Internacional Humanitario”, “El Derecho Penal Frente a
Amenazas Extremas”, “Principios e Imputación en el Derecho Penal
Internacional”, “Terrorismo, Tortura y Derecho Penal”, “Respuestas en
Situaciones de Emergencias”, “Parte General del Derecho Penal Internacional” y
“Derecho y Proceso Penal Internacional”, todas estas obras, del alemán Kai Ambos, profesor de Derecho Penal, Derecho
Comparado y Derecho Penal Internacional, en la Universidad de Göttingen,
Alemania.
La Justicia
Transicional, no es corriente jurídica derivada de la nueva interpretación histórica
del Derecho Romano (la corriente actual del Derecho), sino es del desarrollo de
la corriente pacifista (en sus diferentes raíces), se remonta a finales de la
Edad Media y, para explicarla, permítome
breve disgregación:
En la Edad Media, las continuas
guerras, entre los Estados europeos, motivaron a Dante Alighieri, en el siglo XIV, la
proposición de un imperio mundial, para acabar con la guerra, (que desarrolló
conceptos tomados de la Comedia griega de Aristófanes: “La Paz”, y del Sermón
de La Montaña); en el siglo XV, Jorge de Poděbrad, Rey de Bohemia, propuso un
parlamento internacional; en el siglo XVI, Enrique IV de Francia, defendió una
postura similar; en el siglo XVII, el cuáquero inglés William Penn escribió “Un
ensayo para la paz presente y futura de Europa (1694)”; y en el siglo XVIII, el
escritor francés Charles Irénée Castel (el Abate de Saint-Pierre), propuso
ideas para asegurar la paz perpetua, y que más tarde, fueron desarrolladas por
Immanuel Kant.
David Low Dodge en 1815,
fundó en Nueva York, la primera organización pacifista; otra fue organizada en
Massachusetts, ese mismo año, por el teólogo Noah Worcester y ambas
organizaciones, fueron incorporadas a la Sociedad Americana para la Paz, fundada
en 1828 por William Ladd. Despué se establecieron diversas sociedades pacifistas
en Europa. En 1848 Elihu Burritt fundó
la Liga de la Fraternidad Universal con filiales de Estados Unidos, Gran
Bretaña, Francia y Holanda. Sin embargo, estos idealistas primeros grupos no
formularon ningún plan específico, para prevenir la guerra. Heredera, en los
Estados Unidos, de estas ideas, fue Jeannette Rankin, feminista y pacifista republicana
(Miembro de la Cámara de Representantes por el Estado de Montana), que dio su
voto en contra del ingreso de los
Estados Unidos a la Primera y a la Segunda Guerra Mundial.
No fueron los juicios
de Núremberg y Tokio los primeros, pues al finalizar la Guerra de Secesión, en
los Estados Unidos, fue juzgado, condenado y ejecutado en 1865, el oficial
Confederado de origen suizo, Henry Wirz, por crímenes de guerra perpetrados en
el Campo de prisioneros “Sumter”, que
estaba bajo su mando. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los horrores
cometidos por las Waffen S.S. en suelo francés e italiano, generarían la
necesidad de un castigo, para el cual, se celebró una serie de procesos. Fue
sin embargo, muy curioso, que en los países bálticos y en Ucrania, habiéndose
cometido los mismos horribles crímenes, no hubiese repudio generalizado, pues
la sensibilidad social había sido aletargada por las constantes purgas
realizadas por la NKVD y el Holodomor ucraniano. De tal comportamiento se
deduce que, la sensibilidad occidental, bajo los valores cristianos, relacionados con los principios de la
Revolución Francesa, impulsan a buscar
la paz social, que exige la existencia de un Estado de Derecho.
Con tal espíritu, Guillermo
O'Donnell, Philippe Schmitter y Laurence Whitehead, desarrollaron los
principios de la Justicia Transicional, en la obra “Transiciones desde un Gobierno
Autoritario” (escrito en inglés y
editado por la Universidad Johns Hopkins, en USA, en 1986, traducido al
castellano, se editó en Argentina en 1988) con el propósito de que sean
aplicados, en toda sociedad que habiendo
sufrido un régimen de fuerza, haya retornado luego, a la democracia y al Estado
de Derecho. En este sentido han tenido también mucha influencia, los diferentes
escritos de Samuel Huntintong, en especial con su obra:“The Third Wave:
Democratization in The Late Twentieth Century” (1991). Pero fue hasta el año 2000, que estas ideas, fueron adoptadas
por las Naciones Unidas y, posteriormente, por la Unión Europea. También puede
ser apreciada esta evolución, en el texto del ensayo “Genealogía de la Justicia
Transicional” de Ruti G. Teitel, publicado
en Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp.
69-94.
Actualmente hay un cambio en la percepción de las
consecuencias derivadas de una guerra entre Estados y, de la necesidad de la
paz permanente dentro de un Estado, pues fue presupuesto que, en llegándose al
final de la Guerra Fría, ya no sería posible otro conflicto geopolítico
global, que conllevase la destrucción de
todo el género humano; sin embargo, los conflictos a causa de dicha Guerra
Fría, y en base a sus problemas internos,
generaron muchos Estados regidos por la fuerza, por lo que era necesario
su transición hacia la Democracia, la cual sería lograda, mediante el imperio del Estado de Derecho. Quedaba sin
embargo, el problema de evitar que la
violación a los Derechos humanos se
diese en el futuro. La solución propuesta fue el castigo a las violaciones a
los derechos humanos, desarticulando las
estructuras de poder que, dieron origen a tales actos.
Las teorías
sociológicas, sobre una sociedad ideal y no, de la conducta natural del hombre,
han creado la Justicia Transicional,
para reglar con anticipación, la conducta humana, dentro de la Democracia pura,
regida por un estricto Estado de Derecho, y con plena aceptación de la equidad social y sumisión al Estado y, por
parte de éste, velar por todas las necesidades de sus ciudadanos, en total armonía, con los intereses de los otros Estados,
sin que éstos pudiesen intervenir voluntariamente en los otros estados y
aceptasen la limitación de sus recursos. Estos conceptos son más bien utópicos,
pues ignorar las necesidades geopolíticas y por consecuencia, las
geoestratégicas de los diferentes Estados, es pura ilusión; lo mismo pasa con los problemas sociales
internos de cada Estado, cuando éstos sean manipulados por fuerzas externas,
habrá violencia, al igual que si éstos, sean sostenidos por el terrorismo; no
puede exigirse que el Estado ceda a sus pretensiones, pues sucumbiría ante una
fuerza inferior, por respeto a la integridad física de su enemigo, lo que sería
la naturaleza humana y, la razón de ser, de la organización social.
Por esta razón, la
aplicación en Europa, América, Asia y
África de la Justicia Transicional, ha tenido resultados muy diferentes, hasta
el grado de que muchos países adheridos al Estatuto de Roma, se retiran hoy del
mismo: Rusia, Gambia, Sudáfrica y Burundi. Kenia, Chad, República del Congo,
Costa de Marfil y la República Centroafricana están sopesando retirarse, y lo
mismo Filipinas. Los países africanos siguen la influencia Rusa y China en el
área y, piden el enjuiciamiento del ex primer Ministro Británico Tony Blair,
por Crímenes de Guerra en Irak, ante la Corte Penal Internacional, acusando a esta entidad supranacional, de
racista y de proteger a quienes velaron por los intereses neo-colonialistas. Al
aumentar las tensiones geopolíticas y, agudizar los conflictos internos, se
hace inevitable que a futuro, sean
juzgados los protagonistas, en sus mismos Estados o, en la Corte Penal
Internacional.
El argentino Luis
Moreno Ocampo, primer fiscal de la Corte Penal Internacional (2003-2012), en referencia al retiro de algunos países
africanos y, a la labor de la Corte, dice que ésta "ha sido
excelente" y, afirma ésta ha tenido
siempre el objetivo de "proteger a individuos en todo el mundo" y
para él, Sudáfrica "no se da cuenta de que este paso, es un riesgo enorme
que puede devolver a África a las guerras internas".
La manipulación
política de la Justicia Transicional, ha obligado a los legisladores a limitar el alcance de la “Justicia
Universal” a un ámbito local o, a una aplicación del “principio de defensa a sus
connacionales”, cuando éstos, hayan sido
víctimas, en el extranjero. Tal ha sucedido con la legislación española, pues
en la práctica, si un juez tiene la facultad
de procesar a un jefe de Estado, funcionario de Gobierno o militar por su
servicio activo, por acusación de haber
realizado violación de los Derechos Humanos en su país, usurparía las
atribuciones de la elaboración de políticas internacionales, pues un proceso de
este tipo, entraría en la esfera del contexto diplomático, el cual es regido por la política y los intereses nacionales y no, por el deber
ser, aplicado por un juez, que evalúa únicamente, lo que le presenta la parte
querellante, pues aceptar dicho proceso, por parte del imputado, implicaría el
sometimiento a soberanía extranjera, de sus propios actos soberanos.
Sin embargo, cuando la Justicia Transicional es ya parte
de una legislación y, sobre todo, cuando los máximos juzgadores creen en ella y
la aplican, no se puede negar su existencia y vigencia social, política y
jurídica, por lo que es necesario, conocer cuáles son sus objetivos y, para el caso nuestro, si éstos se están
cumpliendo: 1) Castigar a los ofensores, 2) Evitar futuras violaciones de los
Derechos Humanos, 3) Indemnizar a las Víctimas.
El concepto de “castigo
al victimario” es muy complejo, pues a menos de que hubiese un sometimiento
total de una de las partes a la otra y, se procediese a juzgar inmediatamente
al vencido, no sería posible que pudiese aplicarse el castigo, ni que éste,
fuese ejemplarizante o, evitase a
futuro, la repetición de tales actos. El vencedor no admitirá que cometió
Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de
Guerra, llegándose a un relativismo, vencedor-vencido, que sólo alentaría a asegurar el sometimiento de su oponente, y
quitaría la posibilidad con una paz negociada, de evitar víctimas innecesarias.
Este relativismo
podemos entenderlo mediante la analogía, con los delitos de rebelión o
sedición: ¿Quién es culpable?, el que se levante en armas y sea sometido, pues
si el alzamiento tiene éxito, su actuación deja de ser ilícita: es lícita, por
la legitimación de la obtención del poder y el acatamiento general. Situación
es esta muy debatida, pero que dio como
resultado, la Carta Democrática Interamericana, la cual nos puede ayudar a
analizar este problema, desde el punto de vista ontológico.
Actualmente, a la mayor
parte de los conflictos armados internos, se les pone fin, por medio de
acuerdos de paz, lo cual es conforme con el Derecho Internacional Humanitario,
pues se trata de evitar un mayor número
de víctimas. Estos acuerdos de paz conllevan amnistía para ambos bandos; es el
precio de la paz; sin embargo el acuerdo, no debe admitir
los Crímenes de Lesa Humanidad y las prácticas prohibidas en guerra; de
lo contrario, la amnistía sería un
instrumento de impunidad y no de pacificación social. Hoy en Colombia, se ha
firmado la paz y, los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de
Guerra de las FARC, no serán castigados, lo que permitirá a futuro, que las
heridas del conflicto, estén siempre latentes, pues se les ha concedido una presencia política, sin haber recibido un castigo, por lo que
quienes se sientan disconformes con el nuevo sistema, recurrirán a la
violencia, a sabiendas de que si no
triunfan, pueden sin castigo, recurrir a nuevos acuerdos de paz.
Debemos por
consiguiente, analizar la naturaleza del
castigo y sus efectos sociales y personales. Todo castigo, derivado del Derecho Penal, es por naturaleza
personal, sin embargo, a diferencia del castigo, derivado de una transgresión
de orden penal, la Justicia Transicional, conlleva la ejemplarización y,
como derivación de la responsabilidad civil, una restauración
social. En tal sentido, la Sala de lo Constitucional, en su Sentencia de Inconstitucionalidad
de la Ley de Amnistía, fue clara, al determinar la responsabilidad del Estado
en tales actos, lo cual abre una dimensión muy particular, que trataremos más adelante, al hablar sobre casos concretos.
La ejemplarización
conlleva el concepto de la “oportunidad”, es decir, que sea en el momento social oportuno, pues de lo contrario, pierde su efecto,
volviéndose un mero castigo, el cual tendría que ser enfocado hacia la reeducación, siguiéndose la
concepción penal, universalmente hoy
aceptada.
Si aplicásemos a los
procesos pendientes de algún tipo de resolución judicial en El Salvador, los
principios de “castigo y oportunidad”: Caso Jesuitas, Mozote y El Calabozo, se
advierte que no cumplirían su objetivo, por la extemporaneidad de las
acciones, enviando, más bien, un mensaje
de retaliación, por actos sufridos en la guerra (venganza) y por consiguiente, ultra actividad de dicha acción.
Desde los Acuerdos de
Paz de 1992 y posteriormente, la vigencia de la Ley de Amnistía (la tercera del
conflicto), sólo ha sido judicializado el Caso Jesuitas y en el cual, se dedujo responsabilidades y se
impuso un castigo. Luego, en una segunda fase, se retoma el caso y se dirige la demanda contra cinco nuevos imputados, los cuales, en
virtud de la Ley de Amnistía, fueron sobreseídos sin que llegase a conocer el tribunal, del fondo de la
cuestión. En una tercera fase, se inicia el mismo proceso, en el Reino de
España, contra diecinueve imputados, algunos ya juzgados y otros no señalados
anteriormente, originando esta vez, una
difusión roja, que es aplicada en El
Salvador, después de una segunda presentación, y luego de ser rechazada la
primera.
Así, da impresión de una persecución personal, o de
otro tipo de interés muy distinto al de la Justicia Transicional y Restaurativa
y no, la aplicación de principios penales, con fin ejemplarizante para evitar nuevos actos. Sin embargo, pese a haber sido rechazada la
extradición al Reino de España por Corte Plena, luego se atiende nuevamente la
Difusión Roja y se captura a algunos de los requeridos; se deja en el limbo
legal a quienes no han sido detenidos y, Corte Plena, declara que sus casos se valorarán
individualmente, pese a existir, por parte del Reino de España, una imputación
colectiva, en igualdad de condiciones y participación, por lo que puede
interpretarse la Resolución en cuestión, como intención de no resolver, lo cual
victimiza al imputado y es claramente violatoria del debido proceso.
Por lo anterior, queda clara la dilación de un proceso penal de
este tipo, pues, desde enero del
presente año, se interpusieron recursos de
Habeas Corpus, considerándose ya, cosa juzgada en Corte Plena, la primera
Difusión Roja, presentada por el Reino de España. Han sido en la sociedad
salvadoreña nulos sus efectos o más bien irrelevantes, aunque haya existido
imputación para el ex Presidente Alfredo Cristiani, para el ex Ministro de
Defensa General René Emilio Ponce (QDDG), para el vice Ministro de Defensa,
General Juan Orlando Zepeda Herrera y para otros miembros de unidades militares y altas
jefaturas del Estado Mayor de la época. Se debido esto, a lo prolongado de las
instancias recurridas y, sobre todo, a que el poder político, ejercido por estas
personas en esa época, se debía al cargo ocupado, por la natural evolución en
su carrera militar, o a la elección pública, debida a una situación
eminentemente política del momento y no, a una estructura de poder factico en
el país.
Algunos objetan que la
dilación se debe al poder político de los imputados en el Caso Jesuitas, pero
en realidad, débese a lo complejo de los procesos y no al poder político tendría que haberse también manifestado,
en la orden de captura ejecutada por el Gobierno de los Estados Unidos contra
el Coronel Inocente Orlando Montano (siempre a requerimiento del Reino de
España por el Caso Jesuitas), y a quien
por mentir, al momento de su ingreso en los Estados Unidos, sobre su grado
militar y su participación en el conflicto
armado, y desempeñarse en ese país como
un simple obrero, cumplió una pena y, a
más de año y medio de haberla cumplido, no se ha decidido sobre su extradición
al Reino de España y, aún guarda prisión en los en los Estados Unidos. La Cancillería
Salvadoreña lo ha desprotegido, negándole asistencia legal, a la que tiene Derecho todo ciudadano salvadoreño y, más aún,
no se ha reclamado su extradición a su patria,
El Salvador. Esto último, es
debido al interés de favorecer a los grupos querellantes transnacionales, como lo veremos más adelante.
Otros dos casos muy interesantes
para su estudio, son los procesos
judiciales contra los Generales José Guillermo García y Eugenio Vides Casanova,
ambos ex Ministros de Defensa y que ejercieron sus cargos consecutivamente y fueron procesados en los Estados Unidos, después
de ser acusados por tres ex guerrilleros salvadoreños de haber sufrido torturas
durante el ejercicio de las jefaturas de
dichos Generales, por lo que éstos fueron procesados en juicio civil y expulsados de los
Estados Unidos.
En estos casos, los
querellantes fueron Transitional Justice Program at the Center for Justice and
Accountability (CJA), los mismos querellantes contra el Coronel Montano. El
General Eugenio Vides Casanova fue condenado a pagar cincuenta y tres millones
de dólares, como responsabilidad civil y, al General García, se le imputó el
asesinato de Óscar Arnulfo Romero, en marzo de 1980, el asesinato de cuatro
monjas Maryknol, de origen estadounidense, en ese mismo año, la masacre de más
de mil campesinos en el Mozote, en diciembre de 1981 y, se le hizo responsable de todos los hechos de violencia
política en el país, sin que se llegase
a analizar la naturaleza de nuestro conflicto: un conflicto nacional
internacionalizado (CANI).
En estos casos contra
los Generales García y Vides Casanova, la profesora Terry Karl, de la
Universidad de Stanford, experta en el tema de América Latina y, testigo en ese
proceso, dice que se ha sentado, en Estados Unidos, un precedente legal porque “relaciona la doctrina legal de la
responsabilidad de mando, con la posibilidad legal de expulsar de Estados
Unidos a violadores de los derechos humanos”. Sin embargo, la experta aquí citada,
nunca relaciona el conflicto militar salvadoreño, con la política global
de los Estados Unidos durante la Guerra Fría ni
la íntima colaboración del Comando Sur, en las operaciones salvadoreñas,
ni con el envío a El Salvador, de material bélico, incautado por Vietnam,
luego de ser abandonado por los Estados Unidos y,
remitido por Vietnam, Corea del Norte y China, a la insurgencia del FMLN, vía
Cuba y Nicaragua y lo que es prueba, de la dimensión globalizada del conflicto
y del tráfico de armas, entre los países asiáticos comunistas, para las
insurgencias latinoamericanas. Esto
replantea una dimensión de responsabilidad de las operaciones militares
salvadoreñas, mucho más amplia y con una
óptica diferente, que la planteada por la Dra. Karl.
El Estado de El
Salvador recibió, de parte de los
Estados Unidos, un millón de dólares diarios, en material bélico y otras
ayudas; el 80% del presupuesto salvadoreño se invertía en gastos militares; en
todas las unidades militares, existían asesores norteamericanos que evaluaban
si las operaciones militares, en suelo salvadoreño, cumplían los estándares
exigidos al mismo Ejército Norteamericano, en cuanto a eficiencia y respeto a
los Derechos Humanos, lo cual así fue
reportado y avalado al final, por el
mismo Congreso de los Estados Unidos; fue dicho país el que sostuvo en nuestro
conflicto armado, pues El Salvador, era de relevancia geoestratégica, en el
conflicto Este-Oeste o Guerra Fría.
Ninguno de los casos
antes mencionados ha cumplido un fin ejemplarizante, tampoco ha hecho imposible
que en el futuro, vuelvan a darse este tipo de acciones. La paz en El Salvador está
ya asegurada, pues las causas que dieron origen a nuestro pasado conflicto
armado, han sido superadas; sin embargo, el ejercicio indebido del poder en
detrimento del Estado de Derecho y, la corrupción generalizada, impiden el
pleno cumplimiento de los Derechos que el Estado está obligado a garantizar a
fin de no poner en riesgo, la paz interior. Una estructura de poder abusiva, no
sólo puede asesinar, torturar o forzar, sino además, si alienta a estructuras
paralelas criminales, estará provocando otro conflicto armado y, lo mismo hace
al provocr la expoliación de los
recursos públicos o, la distorsión del mercado en favor de empresas propias o
de capital extranjero, con intereses geopolíticos (ALBA Y PETROBRAS) restando,
en favor de empresas políticas, los recursos que por naturaleza, deben circular
dentro de la “función social”, a la cual hace referencia, nuestra Constitución.
Sobre la equidad de los
procesos y la reparación a las víctimas, debe considerarse que, la falta de
imputaciones directas o relacionadas con la responsabilidad del mando, o los
naturales excesos, que pueden darse en un conflicto armado, convierte a los
supuestos “victimarios”, en víctimas directas del sistema creado por la
Justicia Transicional, y sobre todo, si se ha organizado una industria, en derredor de dicha Justicia
Transicional, casi monopolizada por Transitional Justice Program at the Center
for Justice and Accountability (CJA), que trabaja como una “holding”
controlando a otras entidades regionales; tal el Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional (CEJIl) y, la
Asociación Pro Derechos Humanos de España, que usufructúan la mayor parte de lo
reclamado civilmente y, no constituyen a las víctimas, de una directa reparación
de los daños sufridos.
En su mayor parte, se
diluyen dichos fondos en campañas de promoción de la Justicia Transicional,
estudios, salarios etc., que
precisamente, no son los fines que
pretende la dicha reparación a
las víctimas. Es notorio que las páginas web de estas organizaciones, de
alcance mundial, no reportan los porcentajes de sus comisiones por querella,
pero sí su alta capacidad de investigación y logística jurídica, que es desplegada
en los tribunales por sus abogados; es notable esta diferencia, con lo precario de las defensas de los acusados,
estas no cuentan con recursos por su escasa capacidad económica y, nula influencia
política actual, para pagar un equipo similar al de los acusadores.
En los casos contra los
Generales José Guillermo García y Eugenio Vides Casanova, la querella estaba
compuesta por ocho abogados principales y, poco más de veinticinco abogados auxiliares,
mientras que la defensa contaba, con un sólo abogado. Igual circunstancia se ha
repetido en el caso del Coronel Inocente
Orlando Montano y, contra los diecinueve imputados por la muerte de los
sacerdotes jesuitas. En el caso de las
niñas Serrano vrs. El Salvador, llevado
a cabo, ante la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, los representantes de El Salvador, recibieron
de Cancillería, órden de aceptar todas las
pretensiones de la querella y, por tal razón, fuimos condenados. Es de hacer
notar que, la presunción procesal, es la equivalencia de la parte acusadora con
la defensa, pues de lo contrario, hay deficiencia en la defensa técnica; aunque esta
equivalencia sea muy discutible, desde un estricto punto de vista jurídico, no hay duda del desequilibrio, desde el punto de vista de
la ética del foro.
Por ejemplo, entre
febrero y marzo de este año, le fueron
entregados cerca de cuatro millones de dólares, a la Cancillería salvadoreña, -
se tomaron del impuesto especial para la seguridad - para pagar parte de los
treinta y tres millones de dólares de condena a El Salvador, por la desaparición, durante el pasado
conflicto armado, de las hermanas Serrano. Dado que los querellantes son internacionales, es muy difícil, casi imposible, poder
rastrear dichos fondos; y esta organización, ya está interviniendo nuevamente
en el proceso del Mozote y el Calabozo (Transitional Justice Program at the
Center for Justice and Accountability (CJA) por medio del Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIl).
Hasta la fecha, ha sólo
ha habido una denuncia, contra Salvador Sánchez Cerén y los otros comandantes de la antigua insurgencia, interpuesta por el ciudadano Armando Durán,
por haberlo secuestrado; lo que no constituye delito de Lesa Humanidad, es
delito común conexo con político, y por lo que no se le ha dado, no se le ha dado la relevancia esperada: más si se siguiesen las recomendaciones de la
Sala de lo Constitucional, debería de ser investigado debido a lo masivo de
dicho acto, pues sólo así pudiese tenerse claro la línea estratégica del FMLN.
Esta línea estratégica es la que la Fiscalía General de la República, debería
investigar, para así decantarla hacia actos individuales. Hoy, a excepción de
Joaquín Villalobos, antiguo comandante de las ERP, todos los otros comandantes y sus subalternos
directos, son funcionarios públicos: Ministros, Diputados, Alcaldes, Regidores
y Presidente de la República; lo cual
genera problemas de orden procesal y de influencia política.
Si tomamos como
referencia verdadera, lo declarado en la Habana, Cuba a Marta Harnecker, por
los Comandantes del FMLN en 1989, dentro del contexto del análisis de las
operaciones militares en El Salvador, y sus efectos, en lo que reconocieron los
hechos siguientes: expulsión de civiles de las zonas por ellos controladas, reclutamiento
forzoso de combatientes , incorporación de menores, destrucción de
infraestructura civil como estrategia de guerra , uso de “armas populares” (
minas quita pie y morteros caseros sin sistema de tiro o guilla), y la toma
forzosa de recursos a la población civil (secuestros), lo cual está
perfectamente coincidente, con lo expuesto en las obras de los Generales Juan
Orlando Zepeda Herrera ( Perfiles de la Guerra en El Salvador) y Humberto
Corado Figueroa (En Defensa de la Patria), en las cuales analizan nuestro pasado conflicto armado, desde
sus orígenes, causas y propósitos y analizan las tácticas de los insurgentes, quienes también han descrito sus experiencias de
guerra en numerosos libros. Y de los cuales se desprende, que muchas de las operaciones militares realizadas por la
insurgencia, son constitutivos de Crímenes de Lesa Humanidad, Crímenes de Guerra y Genocidio.
Todas las acciones
estratégicas ordenadas por la comandancia del FMLN, fueron cumplidas por sus
subalternos, aunque éstos desconociesen
su carácter estratégico, como la
generalización del secuestro, la extorsión, el asesinato de alcaldes y otros
funcionarios locales, para “limpiar” la zona de la presencia gubernamental, y
esto siguiendo casi siempre, estrategias vietnamitas y las indicaciones
operacionales, de asesores cubanos. Tales procederes pueden afirmarse con una
publicación del El Faro, en la investigación del secuestro de Armando Durán, por el
cual pagó, cincuenta mil colones como
rescate. Pregunta El Faro: “¿La comandancia general del ERP pudo conocer de un
secuestro perpetrado en Tierra Blanca cuyo rescate fue de 50 mil colones?”
Respuesta: “No necesariamente. Los secuestros eran una práctica común, y en
muchos casos eran ordenados por líderes locales”. A la luz de la responsabilidad del mando, esta
respuesta es inaceptable, constituye un Crimen de Guerra (Art. 1° lit “e” y Art
2°lit. “a”. Estatuto de Roma)
Este caso así descrito,
nos lleva a otra consideración: no hay hoy, ánimo para denunciar estos
crímenes; aunque más del 80% de la población haya sufrido este tipo de
prácticas, siendo especialmente vulnerables los empresarios y los campesinos. No
hay hoy intenciones de denunciarlos, no obstante los asesinatos famosos como el
de Ernesto Regalado Dueñas, Roberto Poma, Antonio Rodríguez Port, Edgar Chacón,
Gabriel Payes y muchos otros; sus familiares no han mostrado interés en
promover querellas: implicaría hacerlo contra funcionarios públicos, siendo el
más alto, el Presidente Salvador Sánchez Cerén que reconoció públicamente, en
su pasada campaña electoral, bajo el amparo de la Ley de Amnistía, que había
dado la orden de dar muerte a poco más de mil combatientes del FMLN, por “infiltración”;
y su verdugo fue Mayo Sibrián, quien fue el último en ser asesinado, para
acallar las protestas de las altas esferas de la insurgencia y poder así, mantener
la unidad de ésta, para la concreción de los Acuerdos de Paz.
Según la Sentencia de
Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía, se plantea como referente de
Crímenes de Lesa Humanidad, lo contenido en el Informe de la Comisión de la Verdad
y, uno de los casos mencionados, es el
de la muerte de la médico española, Begoña García Arandigoyen, que era partidaria del terrorismo vasco; perdió la vida en el Cantón Malacara, del Departamento
de Santa Ana. Su muerte, sucedida en combate y portando un AR-15, ha sido
catalogada de “ejecución extrajudicial”,
luego de ser capturada y torturada.
Sin embargo, después de estudiar concienzudamente, las
cuatro piezas del expediente judicial, en cuestión (Causa 489-1990 del Juzgado
1° de lo Penal, Santa Ana), que contiene, las pesquisas realizadas en El
Salvador, tanto como en España sostiene, según el Fiscal español del caso: que
es imposible determinar la responsabilidad de la muerte de Begoña García
Arandigoyen; además, de las declaraciones de los testigos, se infiere que los
orificios de bala, si bien fueron a corta distancia y. en dirección ascendente, provenían de los soldados que estaban al
fondo de una barranca, a pocos metros de distancia, mientras que la médico
española se desplazaba junto a sus compañeros en una posición más elevada, durante
lo que fue el combate.
Sin embargo, el Informe
de la Comisión de la Verdad, y otros
libros que relatan la vida y muerte de la médico española, señalan como
responsable directo al Coronel José Antonio Almendáriz Rivas, quien se desempeñaba como Ejecutivo en la
Segunda Brigada de Infantería, por lo
que se encontraba en dicha unidad militar, siguiendo la evolución de la misma y
no en el campo de operaciones. Fue él quien notificó, según los protocolos
establecidos, en caso de la captura o muerte de extranjeros, al Estado Mayor y,
de allí, a su respectiva legación diplomática. El enfrentamiento fue fortuito y,
la patrulla de reconocimiento involucrada, estaba al mando de un Teniente y un
Sargento, que respondieron al fuego insurgente,
sin la intervención directa del Coronel Almendáriz.
Para la historia, el
Coronel José Antonio Almendáriz Rivas, es ya culpable de dicha muerte, pues una
vez cerrado el informe de la Comisión de la Verdad, no puede abrirse ni
modificarse, por medio de mecanismos internos y, la única vía que existe para
redimirlo, sería la reapertura del caso contra dicho militar, ante la Fiscalía
General de la República; mas siendo un
caso ya juzgado y cerrado en instancias
salvadoreñas y españolas, tendrían que
existir nuevos elementos de juicio, para abrir este proceso en el 1° de
Instrucción de Santa Ana, antes 1° de lo Penal, como se ha hecho en el caso del Mozote. Tal
proceso no es posible: pero sí implica, imputación de un delito por él no
cometido, lo cual es difamación que daña
el honor personal y familiar del Coronel Almendáriz. No existe recurso ad hoc
para subsanar esta injusticia que lo victimiza: la única vía posible es la de
Amparo contra el Informe de la Comisión de la Verdad, el mismo informe que ha
avalado la Sala de lo Constitucional. Este amparo tendría que ser por violación
al Artículo 2 de la Cn., y por el daño moral causado indebidamente: HABEAS
DATA. En igual circunstancia se encuentran otras personas, lo cual cuestiona seriamente, la validez
jurídica de dicho informe, como referente de investigación y de deducción, de
responsabilidades.
El Caso del Mozote es
otro ejemplo, pues si bien ha sido abierto y el Juez del Tribunal es el que está
haciendo la investigación, sin la participación de ninguno de los hoy señalados
en dicho proceso, ¿le dará relevancia e incluirá los documentos desclasificados recientemente por el Pentágono?,
que afirman que el Mozote, fue una línea defensiva del ERP y que los
insurgentes, nada hicieron, por proteger a la población civil, a pesar de estar
conscientes de la batalla que se avecinaba. Se sabe que murieron civiles, pero
no el número afirmado por Radio
Venceremos. Este informe fue preparado en 1982 y hasta ahora, desclasificado. Esto
tiene capital importancia, pues señalaría responsabilidad directa para el
Comandante Joaquín Villalobos, según el Derecho Internacional Humanitario.
Dos problemas se reconocen para la aplicación de la Justicia
Transicional en El Salvador: uno es que
para que ésta opere, es necesario que las fuerzas que causaron el conflicto,
pierdan su poder, condición que quedó
plasmada, en la inhabilitación por diez años, que recomendaba el Informe de la
Comisión de la Verdad. Dicho tiempo ha sido insuficiente, pues la comandancia del FMLN, junto con sus
mandos directos, firmaron la Escritura de Constitución del FMLN como partido
político, y está hoy está en el poder,
mientras, por otra parte, las estructuras militares de la época, todas
fueron dadas de baja y hoy se encontrarán, sólo cuatro o cinco oficiales
superiores, en servicio activo, que sirvieron en el pasado conflicto armado, siendo
oficiales recién graduados y en funciones meramente operacionales.
La Democracia Cristiana,
que fue el partido político que estuvo en el poder durante todo el pasado
conflicto armado, ya ha sido cancelado y hay hoy, sólo un diputado que representa esa
ideología. Por otra parte, ARENA, fue oposición durante esa época y sólo en
1989, cuando llegó al poder, dio fin a la ruta trazada por la Democracia
Cristiana, de una paz negociada, en las instancias internacionales. Su poder
político ha disminuido y, ya son dos períodos electorales presidenciales, en los cuales es una segunda fuerza, razón
por la que, puede afirmarse que la estructura política del Estado durante el
conflicto armado, es irrelevante ahora, pero
no así, la del FMLN.
Durante su Gobierno, el
poder político del FMLN ha favorecido todo
sujeto de actos de corrupción, como lo ha hecho con Mauricio
Funes, protegido en grado tal de solicitar Cancillería salvadoreña
a Nicaragua, su asilo político, para evitar procesos penales por delitos comunes
que él haya cometido.
El objetivo de la
Justicia Transicional, trasciende de la
mera persecución a militares o de hacer pagar por los crímenes de Lesa Humanidad
de la antigua insurgencia: pretende el pleno estado de Derecho, para su evolución
hacia un Estado social de bienestar.
Hoy, cuando operan los
controles naturales del poder, se les bloquea, o se les amenaza, como está
sucediendo a la Sala de lo Constitucional, la que, en cada manifestación de callejera,
es amenazada por simpatizantes del FMLN y, en cada negociación política, dicho
partido, establece, como primera condición, la destitución de dicha Sala, por ser obstáculo a sus pretensiones de
control absoluto del poder.
A las pandillas, declaradas
por otros países amenaza transnacional y, por la Sala de lo Constitucional, terroristas,
se ha esforzado el FMLN en alentarlas y
manipularlas - quedado demostrado así, en videos tomados por los mismos pandilleros -
por el sólo interés de que les sirvan electoralmente; siendo esto equivalente a la contratación de mercenarios
para el ejercicio de la fuerza y lo cual,
se pretende legitimar como servicio de fuerza prestada al poder imperante y que,
en la práctica, compite con la fuerza pública. En este caso, carece de
importancia para el ejercicio de la Democracia, el que se hayan entregado las
armas en 1992, pues ha sido ya suplida, dicha capacidad de dominación.
Apreciarse puede que,
en la medida en que se ha roto la estructura jurídica del país, la Sala de lo Constitucional se ha visto en la
necesidad de declarar inconstitucionales muchos actos, ya sean realizados por
la Asamblea o directamente, por el Ejecutivo. También la Sala de lo Contencioso
Administrativo, ha suspendido innumerables
actos de las Municipalidades. La práctica del uso de recursos jurídicos, para
oponerse a una mala aplicación de la ley, o a un acto administrativo, lesivo al
particular, en beneficio del Estado, debería ser lo excepcional, pero es lo contrario, pues
se deriva de la concepción que tiene el funcionario público, de su cargo: “tengo
el poder y hago lo que quiero”.
La baja clasificación
de Riesgo País, dada por las internacionales calificadoras de riesgo,
débese a la inseguridad física y
jurídica, imperantes en el país, que afectan directamente la economía y que, nos han llevado a una crisis económica y fiscal, por el gasto
excesivo y la corrupción; que dependen, exclusivamente, de las políticas
gubernamentales, provocando un riesgo social que causa una mayor violencia interna. Según las Naciones
Unidas existe ya un problema de desplazamiento forzoso interno el cual, por lo reducido del territorio, se vuelca hacia el extranjero, con resultados
negativos para el respeto a la dignidad humana.
En El Salvador, no se ha podido cumplir la Justicia
Transicional, por su aplicación extemporánea y no será, con la persecución de
antiguas estructuras militares, que se
logre dicho cumplimiento, pues sus objetivos principales son hacia futuro. Las
entidades que han querellado, no proceden de nuestro seno social o de las
víctimas: pertenecen a transnacionales jurídicas, que son entes consultivos de
las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, por lo que
inducen a crear políticas convenientes a dichas instituciones ; mientras muchos de sus integrantes, toman
parte en la elaboración de los informes de las distintas Comisiones de la
Verdad, que luego utilizan ellos mismos, para querellar. Esta práctica rompe definitivamente,
con los fines y objetivos de la Justicia Transicional.
La Justicia Restaurativa,
como lógica consecuencia de la Justicia Transicional, basada en conceptos tribales, en todo ajenos, a la evolución propia del Derecho Penal
moderno - el cual derivase de los principios expresados en la obra “De los
Delitos y las Penas”, del italiano Cesare Beccaria - es deformada en su aplicación y, usada como una
excusa o arma, en la continuidad de la lucha de clases, pues atribuye el origen de la violencia, al resultado de la agresión social sobre el
individuo, el que responde a la
“voracidad” de la economía de mercado; ha sido este, el concepto básico usado
por el Gobierno salvadoreño con las pandillas, hasta el grado de afirmar (
Monseñor Colindres) que “no le podemos exigir a las pandillas que dejen de
extorsionar hasta que les demos una alternativa de subsistencia”, lo cual justifica el uso de la fuerza, para
satisfacción de necesidades individuales
y por consiguiente, el absoluto rompimiento del orden jurídico
establecido, pues no es lo material lo
que está en juego, sino la vida de las personas y las comunidades extorsionadas, que tienen como pena única, la muerte, por
rehusarse a cumplir sus exigencias.
Son retos de la
Justicia Transicional y Restaurativa en El Salvador, la destrucción de toda
fuerza organizada, derivada del pasado conflicto armado y que obstaculice el pleno ejercicio del Estado
de Derecho y luego del sometimiento de las pandillas, que éstas se reincorporen
a la sociedad, no en conjunto como fuerza política, sino como individuos
sometidos al Estado de Derecho. Y, no será con nuevos Acuerdos de Paz que han
de lograrse estos objetivos, sino con la plena vigencia del Estado de Derecho
sobre el individuo, que vivirá y
trabajará protegido por éste.
