APICACIÓN PRÁCTICA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL SALVADOR

(OPÚSCULO)

Reflexiones para el Lic. Víctor Vega, costarricense, pasante del SICA, en su Maestría de Derechos Humanos.

Por    

Lic. Fernán Camilo Álvarez Consuegra       

Editor de PUBLICACIÓN ACCIÓN  http://publicacionaccion.blogspot.com

San Salvador, 12 de diciembre de  2016.

Para la mayoría de los Abogados litigantes  de El Salvador, la Justicia Transicional y la Justicia Restaurativa, son dos teorías jurídicas novedosas y abstractas, que no tienen aplicación práctica en los tribunales o, en las Litis corrientes que  todo abogado ve y, por tal razón, se les niega  validez y existencia jurídica en nuestra legislación. Por otra parte, los principios de ambas justicias, suelen chocar con la formación clásica constitucional, en los Prolegómenos del Derecho, sobre todo, de quienes fuimos formados con anterioridad al años 2015,  fecha en que fue ratificado el Estatuto de Roma, por El Salvador.

Sin embargo, al margen del Derecho salvadoreño, los principios desarrollados en el Estatuto de Roma, se habían ya manifestado con anterioridad, en un activismo de “justicia política”, proveniente de la legislación norteamericana y española, con efecto supranacional, aunque perfectamente legal y congruente, con sus legislaciones internas y poder soberano del juzgador. Por otra parte, curiosamente, la Sala de lo Constitucional y no, la Sala de lo Penal,  ha sido la que ha promovido estas teorías jurídicas novedosas, bajo el argumento, de necesitarse  congruencia de la protección de los Derechos Humanos, con la reparación de los daños sociales, causados durante el pasado conflicto armado. Por tal motivo, se ha preparado en Europa, bajo el auspicio de la Unión Europea, a muchos asesores de la Sala de lo Constitucional. La Unión Europea  busca en Latinoamérica, la promoción de la Justicia Transicional.

La Justicia Transicional  ha sido una realidad jurídica en nuestro país, desde  la ratificación del Estatuto de Roma y, desde que se aceptó la orden de captura contra militares, por la muerte de los Jesuitas. La Justicia Transicional, en la Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía, ha sido la aplicación judicial de la Justicia Transicional, aplicando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual se basa, en la aplicación de tales principios, a casos sudamericanos y, a la interpretación del artículo 2 Cn, en sentido del derecho “a la verdad”.

El Habeas Corpus, en contra de la Fuerza Armada, por la “Operación Limpieza” (Guinda de Mayo), es una aplicación a casos concretos; lo mismo es,  la reapertura del Caso del Mozote y, la apertura del Caso El Calabozo, todo  se debe a la Justicia Transicional,  así como la aceptación de responsabilidad, por parte del Estado, declarada  por Mauricio Funes, con su ordenado  allanamiento, para que se aceptase la acusación de la querella, contra el Estado de El Salvador, en el caso de las niñas Serrano y, el pago de la indemnización correspondiente, que continua cancelándose hasta la fecha.  

Sin embargo, todo este proceso sólo fue posible por el trabajo político realizado individualmente, por algunos Magistrados de la Sala de lo Constitucional, en una relación, no institucional, sino de comunidad ideológica,  con el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana (IDHUCA), la que ha promovido “procesos políticos”, en los cuales se han juzgado, por juristas españoles y brasileños, muchos casos de nuestro pasado conflicto armado  en “tribunales populares”, sin repercusión legal,   pero que sí han preparado el terreno, para la judicialización de dichos casos, volviéndoles así, no sólo una  “exigencia social”,  sino una estructura que  proporciona inteligencia y soporte a los querellantes internacionales, que han intervenido, en los distintos procesos, contra militares salvadoreños.

Interesante es, apreciar la votación en nuestra Asamblea Legislativa, cundo la ratificación del Estatuto de Roma y las declaraciones de los encargados de los distintos partidos políticos, previo a la votación. Siendo  ratificado por sólo 44 votos y 0 abstenciones,  se vio o la poca relevancia que se le atribuía o que no se quería confrontar, evitando así una discusión que no rendiría réditos políticos.

Karina Sosa, diputada del FMLN, dijo: “Lo que estamos haciendo es algo histórico, hoy va a ser un día que se va a recordar porque El Salvador le va a decir al mundo entero que no queremos más guerra y que no tenemos temores a que se juzgue este tipo de acciones en el futuro”. Guillermo Gallegos de GANA, manifestó: “Este Estatuto no aplica la retroactividad, aplicará a partir de la entrada en vigencia del Estatuto. Como salvadoreños ya sanamos nuestras heridas del pasado, dimos una vuelta a esa página. La Corte Penal Internacional podría procesar actos cometidos por grupos de terroristas en el país”. Reinaldo Cardoza, del PCN dijo: “Le estamos dando una certeza al país de que no va a volver a pasar lo que ya pasó y que tampoco se va a juzgar lo que ya pasó; entra en vigencia a partir de que el Estado se hace parte de él”. Por otra parte, el diputado por ARENA, René Portillo Cuadra, expresó que “como Grupo Parlamentario reconocen que el Estatuto de Roma es una instancia cuyo propósito es poner fin a la impunidad de posibles autores de graves violaciones a derechos humanos, contempladas en el instrumento”.

De las declaraciones anteriores se desprende que, al darse la ratificación,  esperábase que los principios desarrollados en el Estatuto de Roma, fuesen exclusivamente para el futuro, en anticipación y prevención de la repetición de hechos pasados, pero no ha sido así: La Sala de lo Constitucional ha establecido, como referencia de Crímenes de Lesa Humanidad, el Estatuto de Roma, sin que éste, tenga plena armonización con nuestro Código Penal vigente, declarando la imprescriptibilidad de los mismos y, ha elevado a un estatus jurídico, el Informe de la Comisión de la Verdad, dándole categoría de “Aviso”, si lo analizamos a la luz de nuestro procedimiento penal y, sin tomar en cuenta, que la naturaleza de dicho documento, es eminentemente político; su elaboración, por tal sentido, nunca llenó, la rigurosidad jurídica procesal pertinente.

Para llegar a entender  La Justicia Transicional, en su completa dimensión,  hay que estudiar con detenimiento, las distintas publicaciones que ha patrocinado la fundación KONRAD ADENAUER STIFTUNG E. V., The Encyclopaedia of Genocide and Crimes Against Humanity, vol. 3; “Justicia transicional y justicia restaurativa: Tensiones y complementariedades” de Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon, “Transitional justice as ordinary justice” de Eric Posner y Adrian Vermeule, “Transitional Justice” de Ruti G. Teitel, “Principles of International Criminal Law” de Gerhard Werle; y especialmente las obras: “Nociones Básicas del Derecho Internacional Humanitario”, “El Derecho Penal Frente a Amenazas Extremas”, “Principios e Imputación en el Derecho Penal Internacional”, “Terrorismo, Tortura y Derecho Penal”, “Respuestas en Situaciones de Emergencias”, “Parte General del Derecho Penal Internacional” y “Derecho y Proceso Penal Internacional”, todas estas obras, del alemán  Kai Ambos, profesor de Derecho Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional, en la Universidad de Göttingen, Alemania.

La Justicia Transicional, no es corriente jurídica derivada de la nueva interpretación histórica del Derecho Romano (la corriente actual del Derecho), sino es del desarrollo de la corriente pacifista (en sus diferentes raíces), se remonta a finales de la Edad Media y, para explicarla,  permítome  breve disgregación:

En la Edad Media, las continuas guerras, entre los Estados europeos, motivaron a  Dante Alighieri, en el siglo XIV, la proposición de un imperio mundial, para acabar con la guerra, (que desarrolló conceptos tomados de la Comedia griega de Aristófanes: “La Paz”, y del Sermón de La Montaña); en el siglo XV, Jorge de Poděbrad, Rey de Bohemia, propuso un parlamento internacional; en el siglo XVI, Enrique IV de Francia, defendió una postura similar; en el siglo XVII, el cuáquero inglés William Penn escribió “Un ensayo para la paz presente y futura de Europa (1694)”; y en el siglo XVIII, el escritor francés Charles Irénée Castel (el Abate de Saint-Pierre), propuso ideas para asegurar la paz perpetua, y que más tarde, fueron desarrolladas por Immanuel Kant.

David Low Dodge en 1815, fundó en Nueva York, la primera organización pacifista; otra fue organizada en Massachusetts, ese mismo año, por el teólogo Noah Worcester y ambas organizaciones, fueron incorporadas a la Sociedad Americana para la Paz, fundada en 1828 por William Ladd. Despué se establecieron diversas sociedades pacifistas en Europa. En 1848  Elihu Burritt fundó la Liga de la Fraternidad Universal con filiales de Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia y Holanda. Sin embargo, estos idealistas primeros grupos no formularon ningún plan específico, para prevenir la guerra. Heredera, en los Estados Unidos, de estas ideas, fue Jeannette Rankin, feminista y pacifista republicana (Miembro de la Cámara de Representantes por el Estado de Montana), que dio su voto en  contra del ingreso de los Estados Unidos a la Primera y a la Segunda Guerra Mundial.

No fueron los juicios de Núremberg y Tokio los primeros, pues al finalizar la Guerra de Secesión, en los Estados Unidos, fue juzgado, condenado y ejecutado en 1865, el oficial Confederado de origen suizo, Henry Wirz, por crímenes de guerra perpetrados en el Campo de prisioneros  “Sumter”, que estaba bajo su mando. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los horrores cometidos por las Waffen S.S. en suelo francés e italiano, generarían la necesidad de un castigo, para el cual, se celebró una serie de procesos. Fue sin embargo, muy curioso, que en los países bálticos y en Ucrania, habiéndose cometido los mismos horribles crímenes, no hubiese repudio generalizado, pues la sensibilidad social había sido aletargada por las constantes purgas realizadas por la NKVD y el Holodomor ucraniano. De tal comportamiento se deduce que, la sensibilidad occidental, bajo los valores cristianos,  relacionados con los principios de la Revolución Francesa,  impulsan a buscar la paz social, que exige la existencia de un Estado de Derecho.

Con tal espíritu, Guillermo O'Donnell, Philippe Schmitter y Laurence Whitehead, desarrollaron los principios de la Justicia Transicional, en la obra “Transiciones desde un Gobierno Autoritario” (escrito en inglés y  editado por la Universidad Johns Hopkins, en USA, en 1986, traducido al castellano, se editó en Argentina en 1988) con el propósito de que sean aplicados, en  toda sociedad que habiendo sufrido  un régimen de fuerza, haya  retornado luego, a la democracia y al Estado de Derecho. En este sentido han tenido también mucha influencia, los diferentes escritos de Samuel Huntintong, en especial con su obra:“The Third Wave: Democratization in The Late Twentieth Century” (1991). Pero fue hasta  el año 2000, que estas ideas, fueron adoptadas por las Naciones Unidas y, posteriormente, por la Unión Europea. También puede ser apreciada esta evolución, en el texto del ensayo “Genealogía de la Justicia Transicional” de  Ruti G. Teitel, publicado en Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69-94.

Actualmente hay  un cambio en la percepción de las consecuencias derivadas de una guerra entre Estados y, de la necesidad de la paz permanente dentro de un Estado, pues fue presupuesto que, en llegándose al final de la Guerra Fría, ya no sería posible otro conflicto geopolítico global,  que conllevase la destrucción de todo el género humano; sin embargo, los conflictos a causa de dicha Guerra Fría, y en base a sus problemas internos,  generaron muchos Estados regidos por la fuerza, por lo que era necesario su transición hacia la Democracia, la cual sería lograda, mediante  el imperio del Estado de Derecho. Quedaba sin embargo, el problema de  evitar que la violación a los Derechos humanos  se diese en el futuro. La solución propuesta fue el castigo a las violaciones a los derechos humanos, desarticulando  las estructuras de poder que, dieron origen a tales actos.

Las teorías sociológicas, sobre una sociedad ideal y no, de la conducta natural del hombre,  han creado la Justicia Transicional, para reglar con anticipación, la conducta humana, dentro de la Democracia pura, regida por un estricto Estado de Derecho, y con  plena aceptación  de la equidad social y sumisión al Estado y, por parte de éste, velar por todas las necesidades de sus ciudadanos, en  total armonía, con los intereses de los otros Estados, sin que éstos pudiesen intervenir voluntariamente en los otros estados y aceptasen la limitación de sus recursos. Estos conceptos son más bien utópicos, pues ignorar las necesidades geopolíticas y por consecuencia, las geoestratégicas de los diferentes Estados, es pura ilusión;  lo mismo pasa con los problemas sociales internos de cada Estado, cuando éstos sean manipulados por fuerzas externas, habrá violencia, al igual que si éstos, sean sostenidos por el terrorismo; no puede exigirse que el Estado ceda a sus pretensiones, pues sucumbiría ante una fuerza inferior, por respeto a la integridad física de su enemigo, lo que sería la naturaleza humana y, la razón de ser, de la organización social.

Por esta razón, la aplicación  en Europa, América, Asia y África de la Justicia Transicional, ha tenido resultados muy diferentes, hasta el grado de que muchos países adheridos al Estatuto de Roma, se retiran hoy del mismo: Rusia, Gambia, Sudáfrica y Burundi. Kenia, Chad, República del Congo, Costa de Marfil y la República Centroafricana están sopesando retirarse, y lo mismo Filipinas. Los países africanos siguen la influencia Rusa y China en el área y, piden el enjuiciamiento del ex primer Ministro Británico Tony Blair, por Crímenes de Guerra en Irak, ante la Corte Penal Internacional,  acusando a esta entidad supranacional, de racista y de proteger a quienes velaron por los intereses neo-colonialistas. Al aumentar las tensiones geopolíticas y, agudizar los conflictos internos, se hace inevitable que  a futuro, sean juzgados los protagonistas, en sus mismos Estados o, en la Corte Penal Internacional.

El argentino Luis Moreno Ocampo, primer fiscal de la Corte Penal Internacional (2003-2012),  en referencia al retiro de algunos países africanos y, a la labor de la Corte, dice que ésta "ha sido excelente" y, afirma ésta  ha tenido siempre el objetivo de "proteger a individuos en todo el mundo" y para él, Sudáfrica "no se da cuenta de que este paso, es un riesgo enorme que puede devolver a África a las guerras internas".

La manipulación política de la Justicia Transicional, ha obligado a  los legisladores  a limitar el alcance de la “Justicia Universal” a un ámbito local o, a una aplicación del “principio de defensa a sus connacionales”,  cuando éstos, hayan sido víctimas, en el extranjero. Tal ha sucedido con la legislación española, pues en la práctica, si   un juez tiene la facultad de procesar a un jefe de Estado, funcionario de Gobierno o militar por su servicio activo,  por acusación de haber realizado violación de los Derechos Humanos en su país, usurparía las atribuciones de la elaboración de políticas internacionales, pues un proceso de este tipo, entraría en la esfera del contexto diplomático, el cual es  regido por la política  y los intereses nacionales y no, por el deber ser, aplicado por un juez, que evalúa únicamente, lo que le presenta la parte querellante, pues aceptar dicho proceso, por parte del imputado, implicaría el sometimiento a soberanía extranjera, de sus propios actos soberanos.

Sin embargo,  cuando la Justicia Transicional es ya parte de una legislación y, sobre todo, cuando los máximos juzgadores creen en ella y la aplican, no se puede negar su existencia y vigencia social, política y jurídica, por lo que es necesario, conocer cuáles son sus objetivos y,  para el caso nuestro, si éstos se están cumpliendo: 1) Castigar a los ofensores, 2) Evitar futuras violaciones de los Derechos Humanos, 3) Indemnizar a las Víctimas.

El concepto de “castigo al victimario” es muy complejo, pues a menos de que hubiese un sometimiento total de una de las partes a la otra y, se procediese a juzgar inmediatamente al vencido, no sería posible que pudiese aplicarse el castigo, ni que éste, fuese  ejemplarizante o, evitase a futuro, la repetición de tales actos. El vencedor no admitirá que cometió Crímenes de  Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, llegándose a un relativismo, vencedor-vencido, que sólo alentaría a  asegurar el sometimiento de su oponente, y quitaría la posibilidad con una paz negociada, de evitar víctimas innecesarias.

Este relativismo podemos entenderlo mediante la analogía, con los delitos de rebelión o sedición: ¿Quién es culpable?, el que se levante en armas y sea sometido, pues si el alzamiento tiene éxito, su actuación deja de ser ilícita: es lícita, por la legitimación de la obtención del poder y el acatamiento general. Situación es esta muy debatida, pero  que dio como resultado, la Carta Democrática Interamericana, la cual nos puede ayudar a analizar este problema, desde el punto de vista ontológico.

Actualmente, a la mayor parte de los conflictos armados internos, se les pone fin, por medio de acuerdos de paz, lo cual es conforme con el Derecho Internacional Humanitario, pues se trata de evitar un  mayor número de víctimas. Estos acuerdos de paz conllevan amnistía para ambos bandos; es el precio de la paz;  sin embargo  el acuerdo, no debe  admitir  los Crímenes de Lesa Humanidad y las prácticas prohibidas en guerra; de lo contrario,  la amnistía sería un instrumento de impunidad y no de pacificación social. Hoy en Colombia, se ha firmado la paz  y,  los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra de las FARC, no serán castigados, lo que permitirá a futuro, que las heridas del conflicto, estén siempre latentes, pues  se les ha concedido una presencia política,  sin haber recibido un castigo, por lo que quienes se sientan disconformes con el nuevo sistema, recurrirán a la violencia, a sabiendas  de que si no triunfan, pueden sin castigo, recurrir a nuevos acuerdos de paz.

Debemos por consiguiente,  analizar la naturaleza del castigo y sus efectos sociales y personales. Todo castigo,  derivado del Derecho Penal, es por naturaleza personal, sin embargo, a diferencia del castigo, derivado de una transgresión de orden penal, la Justicia Transicional, conlleva la ejemplarización y, como  derivación de la  responsabilidad civil, una restauración social. En tal sentido, la Sala de lo Constitucional, en su Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía, fue clara, al determinar la responsabilidad del Estado en tales actos,  lo cual abre  una dimensión muy particular,  que trataremos más adelante, al hablar  sobre casos concretos.

La ejemplarización conlleva el concepto de la “oportunidad”, es decir,  que sea en el momento social oportuno,  pues de lo contrario, pierde su efecto, volviéndose un mero castigo, el cual  tendría que ser enfocado  hacia la reeducación, siguiéndose la concepción penal,  universalmente hoy aceptada.

Si aplicásemos a los procesos pendientes de algún tipo de resolución judicial en El Salvador, los principios de “castigo y oportunidad”: Caso Jesuitas, Mozote y El Calabozo, se advierte que no cumplirían su objetivo, por la extemporaneidad de las acciones,  enviando, más bien, un mensaje de retaliación, por actos sufridos en la guerra (venganza) y por consiguiente,  ultra actividad de dicha acción.

Desde los Acuerdos de Paz de 1992 y posteriormente, la vigencia de la Ley de Amnistía (la tercera del conflicto), sólo ha sido judicializado el Caso Jesuitas y  en el cual, se dedujo responsabilidades y se impuso un castigo. Luego, en una segunda fase, se retoma el caso y se dirige  la demanda  contra cinco nuevos imputados, los cuales, en virtud de la Ley de Amnistía, fueron sobreseídos sin que llegase  a conocer el tribunal, del fondo de la cuestión. En una tercera fase, se inicia el mismo proceso, en el Reino de España, contra diecinueve imputados, algunos ya juzgados y otros no señalados anteriormente,  originando esta vez, una difusión roja, que es aplicada en  El Salvador, después de una segunda presentación, y luego de ser rechazada la primera.

Así, da  impresión de una persecución personal, o de otro tipo de interés muy distinto al de la Justicia Transicional y Restaurativa y no, la aplicación de principios penales, con  fin ejemplarizante  para evitar nuevos actos.  Sin embargo, pese a haber sido rechazada la extradición al Reino de España por Corte Plena, luego se atiende nuevamente la Difusión Roja y se captura a algunos de los requeridos; se deja en el limbo legal a quienes no han sido detenidos y,  Corte Plena, declara que sus casos se valorarán individualmente,  pese a existir,  por parte del Reino de España, una imputación colectiva, en igualdad de condiciones y participación, por lo que puede interpretarse la Resolución en cuestión, como intención de no resolver, lo cual victimiza al imputado y es claramente violatoria del debido proceso.

Por lo anterior,  queda clara la dilación de un proceso penal de este tipo,  pues, desde enero del presente año, se interpusieron  recursos de Habeas Corpus, considerándose ya, cosa juzgada en Corte Plena, la primera Difusión Roja, presentada por el Reino de España. Han sido en la sociedad salvadoreña nulos sus efectos o más bien irrelevantes, aunque haya existido imputación para el ex Presidente Alfredo Cristiani, para el ex Ministro de Defensa General René Emilio Ponce (QDDG), para el vice Ministro de Defensa, General Juan Orlando Zepeda Herrera y para otros  miembros de unidades militares y altas jefaturas del Estado Mayor de la época. Se debido esto, a lo prolongado de las instancias recurridas y, sobre todo, a que el poder político, ejercido por estas personas en esa época, se debía al cargo ocupado, por la natural evolución en su carrera militar, o a la elección pública, debida a una situación eminentemente política del momento y no, a una estructura de poder factico en el país.

Algunos objetan que la dilación se debe al poder político de los imputados en el Caso Jesuitas, pero en realidad, débese a lo complejo de los procesos y no al  poder político tendría que haberse también manifestado, en la orden de captura ejecutada por el Gobierno de los Estados Unidos contra el Coronel Inocente Orlando Montano (siempre a requerimiento del Reino de España por el Caso Jesuitas),  y a quien por mentir, al momento de su ingreso en los Estados Unidos, sobre su grado militar y  su participación en el conflicto armado,   y desempeñarse en ese país como un simple obrero, cumplió una pena y,  a más de año y medio de haberla cumplido, no se ha decidido sobre su extradición al Reino de España y, aún guarda prisión en los en los Estados Unidos. La Cancillería Salvadoreña lo ha desprotegido, negándole asistencia legal, a la que tiene  Derecho todo ciudadano salvadoreño y, más aún, no se ha reclamado su extradición a su patria,  El Salvador.  Esto último, es debido al interés de favorecer a los grupos querellantes transnacionales,  como lo veremos más adelante.

Otros dos casos muy interesantes para su estudio,  son los procesos judiciales contra los Generales José Guillermo García y Eugenio Vides Casanova, ambos ex Ministros de Defensa y que ejercieron sus cargos consecutivamente y  fueron procesados en los Estados Unidos, después de ser acusados por tres ex guerrilleros salvadoreños de haber sufrido torturas durante el ejercicio de las  jefaturas de dichos Generales, por lo que éstos fueron  procesados en juicio civil y expulsados de los Estados Unidos.

En estos casos, los querellantes fueron Transitional Justice Program at the Center for Justice and Accountability (CJA), los mismos querellantes contra el Coronel Montano. El General Eugenio Vides Casanova fue condenado a pagar cincuenta y tres millones de dólares, como responsabilidad civil y, al General García, se le imputó el asesinato de Óscar Arnulfo Romero, en marzo de 1980, el asesinato de cuatro monjas Maryknol, de origen estadounidense, en ese mismo año, la masacre de más de mil campesinos en el Mozote, en diciembre de 1981  y, se le hizo  responsable de todos los hechos de violencia política en el país,  sin que se llegase a analizar la naturaleza de nuestro conflicto: un conflicto nacional internacionalizado (CANI).

En estos casos contra los Generales García y Vides Casanova, la profesora Terry Karl, de la Universidad de Stanford, experta en el tema de América Latina y, testigo en ese proceso, dice que se ha sentado, en Estados Unidos, un precedente legal  porque “relaciona la doctrina legal de la responsabilidad de mando, con la posibilidad legal de expulsar de Estados Unidos a violadores de los derechos humanos”. Sin embargo, la experta aquí  citada,  nunca relaciona el conflicto militar salvadoreño, con la política global de los Estados Unidos durante la Guerra Fría ni  la íntima colaboración del Comando Sur, en las operaciones salvadoreñas, ni con el envío a El Salvador, de material bélico, incautado por  Vietnam,  luego de ser abandonado por los Estados Unidos   y, remitido por Vietnam, Corea del Norte y China, a la insurgencia del FMLN, vía Cuba y Nicaragua y lo que es prueba, de la dimensión globalizada del conflicto y del tráfico de armas, entre los países asiáticos comunistas, para las insurgencias latinoamericanas.  Esto replantea una dimensión de responsabilidad de las operaciones militares salvadoreñas, mucho más amplia y  con una óptica diferente, que la planteada por la Dra. Karl.

El Estado de El Salvador  recibió, de parte de los Estados Unidos, un millón de dólares diarios, en material bélico y otras ayudas; el 80% del presupuesto salvadoreño se invertía en gastos militares; en todas las unidades militares, existían asesores norteamericanos que evaluaban si las operaciones militares, en suelo salvadoreño, cumplían los estándares exigidos al mismo Ejército Norteamericano, en cuanto a eficiencia y respeto a los Derechos Humanos,  lo cual así fue reportado y avalado al final,  por el mismo Congreso de los Estados Unidos; fue dicho país el que sostuvo en nuestro conflicto armado, pues El Salvador, era de relevancia geoestratégica, en el conflicto Este-Oeste o Guerra Fría.

Ninguno de los casos antes mencionados ha cumplido un fin ejemplarizante, tampoco ha hecho imposible que en el futuro, vuelvan a darse este tipo de acciones. La paz en El Salvador está ya asegurada, pues las causas que dieron origen a nuestro pasado conflicto armado, han sido superadas; sin embargo, el ejercicio indebido del poder en detrimento del Estado de Derecho y, la corrupción generalizada, impiden el pleno cumplimiento de los Derechos que el Estado está obligado a garantizar a fin de no poner en riesgo, la paz interior. Una estructura de poder abusiva, no sólo puede asesinar, torturar o forzar, sino además, si alienta a estructuras paralelas criminales, estará provocando otro conflicto armado y, lo mismo hace al  provocr la expoliación de los recursos públicos o, la distorsión del mercado en favor de empresas propias o de capital extranjero, con intereses geopolíticos (ALBA Y PETROBRAS) restando, en favor de empresas políticas, los recursos que por naturaleza, deben circular dentro de la “función social”, a la cual hace referencia, nuestra Constitución.

Sobre la equidad de los procesos y la reparación a las víctimas, debe considerarse que, la falta de imputaciones directas o relacionadas con la responsabilidad del mando, o los naturales excesos, que pueden darse en un conflicto armado, convierte a los supuestos “victimarios”, en víctimas directas del sistema creado por la Justicia Transicional, y sobre todo, si se ha organizado  una industria, en derredor de dicha Justicia Transicional, casi monopolizada por Transitional Justice Program at the Center for Justice and Accountability (CJA), que trabaja como una “holding” controlando a otras entidades regionales; tal el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIl) y,  la Asociación Pro Derechos Humanos de España, que usufructúan la mayor parte de lo reclamado civilmente y, no constituyen a las víctimas, de una directa reparación  de los daños sufridos.

En su mayor parte, se diluyen dichos fondos en campañas de promoción de la Justicia Transicional, estudios,  salarios etc., que precisamente, no son los fines que  pretende  la dicha reparación a las víctimas. Es notorio que las páginas web de estas organizaciones, de alcance mundial, no reportan los porcentajes de sus comisiones por querella, pero sí su alta capacidad de investigación y logística jurídica, que es desplegada en los tribunales por sus abogados; es notable esta diferencia, con  lo precario de las defensas de los acusados, estas no cuentan con  recursos  por su escasa capacidad económica y, nula influencia política actual, para pagar un equipo similar al de los acusadores.

En los casos contra los Generales José Guillermo García y Eugenio Vides Casanova, la querella estaba compuesta por ocho abogados principales y, poco más de veinticinco abogados auxiliares, mientras que la defensa contaba, con un sólo abogado. Igual circunstancia se ha repetido en el caso del Coronel  Inocente Orlando Montano y, contra los diecinueve imputados por la muerte de los sacerdotes jesuitas.  En el caso de las niñas Serrano vrs. El Salvador,  llevado a cabo, ante la jurisdicción de la  Corte Interamericana de Derechos Humanos, los representantes de El Salvador, recibieron de Cancillería, órden de aceptar todas  las pretensiones de la querella y, por tal razón, fuimos condenados. Es de hacer notar que, la presunción procesal, es la equivalencia de la parte acusadora con la defensa, pues de lo contrario, hay  deficiencia en la defensa técnica; aunque esta equivalencia sea muy discutible, desde un estricto punto de vista jurídico,  no hay duda  del desequilibrio, desde el punto de vista de la ética del foro.

Por ejemplo, entre febrero y marzo de este año,  le fueron entregados cerca de cuatro millones de dólares, a la Cancillería salvadoreña, - se tomaron del impuesto especial para la seguridad - para pagar parte de los treinta y tres millones de dólares de condena a El Salvador,  por la desaparición, durante el pasado conflicto armado, de las hermanas Serrano. Dado que los querellantes son  internacionales,  es muy difícil, casi imposible, poder rastrear dichos fondos; y esta organización, ya está interviniendo nuevamente en el proceso del Mozote y el Calabozo (Transitional Justice Program at the Center for Justice and Accountability (CJA) por medio  del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIl).

Hasta la fecha, ha sólo ha habido una denuncia, contra Salvador Sánchez Cerén y los otros  comandantes de la antigua insurgencia,  interpuesta por el ciudadano Armando Durán, por haberlo secuestrado; lo que no constituye delito de Lesa Humanidad, es delito común conexo con político, y por lo que no se le ha dado,  no se le ha dado la relevancia esperada:  más si se siguiesen las recomendaciones de la Sala de lo Constitucional, debería de ser investigado debido a lo masivo de dicho acto, pues sólo así pudiese tenerse claro la línea estratégica del FMLN. Esta línea estratégica es la que la Fiscalía General de la República, debería investigar, para así decantarla hacia actos individuales. Hoy, a excepción de Joaquín Villalobos, antiguo comandante de las ERP,  todos los otros comandantes y sus subalternos directos, son funcionarios públicos: Ministros, Diputados, Alcaldes, Regidores y Presidente de la República;  lo cual genera problemas de orden procesal y de influencia política.

Si tomamos como referencia verdadera, lo declarado en la Habana, Cuba a Marta Harnecker, por los Comandantes del FMLN en 1989, dentro del contexto del análisis de las operaciones militares en El Salvador, y sus efectos, en lo que reconocieron los hechos siguientes: expulsión de civiles de las zonas por ellos controladas, reclutamiento forzoso de combatientes , incorporación de menores, destrucción de infraestructura civil como estrategia de guerra , uso de “armas populares” ( minas quita pie y morteros caseros sin sistema de tiro o guilla), y la toma forzosa de recursos a la población civil (secuestros), lo cual está perfectamente coincidente, con lo expuesto en las obras de los Generales Juan Orlando Zepeda Herrera ( Perfiles de la Guerra en El Salvador) y Humberto Corado Figueroa (En Defensa de la Patria),  en las cuales  analizan nuestro pasado conflicto armado, desde sus orígenes, causas y propósitos y analizan las tácticas de los insurgentes,  quienes  también han descrito sus experiencias de guerra en numerosos libros. Y de los cuales se desprende, que muchas de  las operaciones militares realizadas por la insurgencia, son constitutivos de Crímenes de Lesa Humanidad,  Crímenes de Guerra y Genocidio.

Todas las acciones estratégicas ordenadas por la comandancia del FMLN, fueron cumplidas por sus subalternos,  aunque éstos desconociesen su  carácter estratégico, como la generalización del secuestro, la extorsión, el asesinato de alcaldes y otros funcionarios locales, para “limpiar” la zona de la presencia gubernamental, y esto siguiendo casi siempre, estrategias vietnamitas y las indicaciones operacionales, de asesores cubanos. Tales procederes pueden afirmarse con una publicación del El Faro, en la investigación del secuestro de Armando Durán,  por  el cual pagó, cincuenta mil colones  como rescate. Pregunta El Faro: “¿La comandancia general del ERP pudo conocer de un secuestro perpetrado en Tierra Blanca cuyo rescate fue de 50 mil colones?” Respuesta: “No necesariamente. Los secuestros eran una práctica común, y en muchos casos eran ordenados por líderes locales”. A  la luz de la responsabilidad del mando, esta respuesta es inaceptable, constituye un Crimen de Guerra (Art. 1° lit “e” y Art 2°lit. “a”. Estatuto de Roma)

Este caso así descrito, nos lleva a otra consideración: no hay hoy, ánimo para denunciar estos crímenes; aunque más del 80% de la población haya sufrido este tipo de prácticas, siendo especialmente vulnerables los empresarios y los campesinos. No hay hoy intenciones de denunciarlos, no obstante los asesinatos famosos como el de Ernesto Regalado Dueñas, Roberto Poma, Antonio Rodríguez Port, Edgar Chacón, Gabriel Payes y muchos otros; sus familiares no han mostrado interés en promover querellas: implicaría hacerlo contra funcionarios públicos, siendo el más alto, el Presidente Salvador Sánchez Cerén que reconoció públicamente, en su pasada campaña electoral, bajo el amparo de la Ley de Amnistía, que había dado la orden de dar muerte a poco más de mil combatientes del FMLN, por “infiltración”; y su verdugo fue Mayo Sibrián, quien fue el último en ser asesinado, para acallar las protestas de las altas esferas de la insurgencia y poder así, mantener la unidad de ésta, para la concreción de los Acuerdos de Paz.

Según la Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía, se plantea como referente de Crímenes de Lesa Humanidad, lo contenido en el Informe de la Comisión de la Verdad  y, uno de los casos mencionados, es el de la muerte de la médico española, Begoña García Arandigoyen,  que era partidaria del  terrorismo vasco; perdió la  vida en el Cantón Malacara, del Departamento de Santa Ana. Su muerte, sucedida en combate y portando un AR-15, ha sido catalogada  de “ejecución extrajudicial”, luego de ser capturada y torturada.

Sin embargo,  después de estudiar concienzudamente, las cuatro piezas del expediente judicial, en cuestión (Causa 489-1990 del Juzgado 1° de lo Penal, Santa Ana), que contiene, las pesquisas realizadas en El Salvador, tanto como en España sostiene, según el Fiscal español del caso: que es imposible determinar la responsabilidad de la muerte de Begoña García Arandigoyen; además, de las declaraciones de los testigos, se infiere que los orificios de bala, si bien fueron a corta distancia y. en dirección ascendente,  provenían de los soldados que estaban al fondo de una barranca, a pocos metros de distancia, mientras que la médico española se desplazaba junto a sus compañeros en una posición más elevada, durante lo que fue el combate.

Sin embargo, el Informe de la Comisión de la Verdad,  y otros libros que relatan la vida y muerte de la médico española, señalan como responsable directo al Coronel José Antonio Almendáriz Rivas,  quien se desempeñaba como Ejecutivo en la Segunda Brigada de Infantería,  por lo que se encontraba en dicha unidad militar, siguiendo la evolución de la misma y no en el campo de operaciones. Fue él quien notificó, según los protocolos establecidos, en caso de la captura o muerte de extranjeros, al Estado Mayor y, de allí, a su respectiva legación diplomática. El enfrentamiento fue fortuito y, la patrulla de reconocimiento involucrada, estaba al mando de un Teniente y un Sargento, que respondieron al fuego insurgente,  sin la intervención directa del Coronel Almendáriz.

Para la historia, el Coronel José Antonio Almendáriz Rivas, es ya culpable de dicha muerte, pues una vez cerrado el informe de la Comisión de la Verdad, no puede abrirse ni modificarse, por medio de mecanismos internos y, la única vía que existe para redimirlo, sería la reapertura del caso contra dicho militar, ante la Fiscalía General de la República;  mas siendo un caso ya juzgado y cerrado  en instancias salvadoreñas y españolas,  tendrían que existir nuevos elementos de juicio, para abrir este proceso en el 1° de Instrucción de Santa Ana,  antes  1° de lo Penal, como  se ha hecho en el caso del Mozote. Tal proceso no es posible: pero sí implica, imputación de un delito por él no cometido, lo cual es  difamación que daña el honor personal y familiar del Coronel Almendáriz. No existe recurso ad hoc para subsanar esta injusticia que lo victimiza: la única vía posible es la de Amparo contra el Informe de la Comisión de la Verdad, el mismo informe que ha avalado la Sala de lo Constitucional. Este amparo tendría que ser por violación al Artículo 2 de la Cn., y por el daño moral causado indebidamente: HABEAS DATA. En igual circunstancia se encuentran otras personas,  lo cual cuestiona seriamente, la validez jurídica de dicho informe, como referente de investigación y de deducción, de responsabilidades.

El Caso del Mozote es otro ejemplo, pues si bien ha sido abierto y el Juez del Tribunal es el que está haciendo la investigación, sin la participación de ninguno de los hoy señalados en dicho proceso, ¿le dará relevancia e incluirá los documentos  desclasificados recientemente por el Pentágono?, que afirman que el Mozote, fue una línea defensiva del ERP y que los insurgentes, nada hicieron, por proteger a la población civil, a pesar de estar conscientes de la batalla que se avecinaba. Se sabe que murieron civiles, pero no el número afirmado  por Radio Venceremos. Este informe fue preparado en 1982 y hasta ahora, desclasificado. Esto tiene capital importancia, pues señalaría responsabilidad directa para el Comandante Joaquín Villalobos, según el Derecho Internacional Humanitario.

Dos problemas  se reconocen para la aplicación de la Justicia Transicional en El Salvador:  uno es que para que ésta opere, es necesario que las fuerzas que causaron el conflicto, pierdan su poder,  condición que quedó plasmada, en la inhabilitación por diez años, que recomendaba el Informe de la Comisión de la Verdad. Dicho tiempo ha sido insuficiente,  pues la comandancia del FMLN, junto con sus mandos directos, firmaron la Escritura de Constitución del FMLN como partido político, y está hoy está en el poder,  mientras, por otra parte, las estructuras militares de la época, todas fueron dadas de baja y hoy se encontrarán, sólo cuatro o cinco oficiales superiores, en servicio activo, que sirvieron en el pasado conflicto armado, siendo oficiales recién graduados y en  funciones meramente operacionales.

La Democracia Cristiana, que fue el partido político que estuvo en el poder durante todo el pasado conflicto armado, ya ha sido cancelado y  hay hoy, sólo un diputado que representa esa ideología. Por otra parte, ARENA, fue oposición durante esa época y sólo en 1989, cuando  llegó al poder, dio  fin a la ruta trazada por la Democracia Cristiana, de una paz negociada, en las instancias internacionales. Su poder político ha disminuido y, ya son dos períodos electorales presidenciales,  en los cuales es una segunda fuerza, razón por la que, puede afirmarse que la estructura política del Estado durante el conflicto armado, es irrelevante ahora,  pero no así, la del FMLN.

Durante su Gobierno, el poder político del FMLN ha favorecido  todo sujeto de  actos  de corrupción, como lo ha hecho con Mauricio Funes,  protegido en  grado tal de solicitar Cancillería salvadoreña a Nicaragua, su asilo político, para evitar procesos penales por delitos comunes  que él haya cometido.

El objetivo de la Justicia Transicional, trasciende  de la mera persecución a militares o de hacer pagar por los crímenes de Lesa Humanidad de la antigua insurgencia: pretende el pleno estado de Derecho, para su evolución hacia un Estado social de bienestar.

Hoy, cuando operan los controles naturales del poder, se les bloquea, o se les amenaza, como está sucediendo a la Sala de lo Constitucional, la que, en cada manifestación de callejera, es amenazada por simpatizantes del FMLN y, en cada negociación política, dicho partido, establece, como primera condición, la destitución de dicha Sala,  por ser obstáculo a sus pretensiones de control absoluto del poder.

A las pandillas, declaradas por otros países amenaza transnacional y,  por la Sala de lo Constitucional, terroristas, se ha esforzado  el FMLN en alentarlas y manipularlas - quedado demostrado así,  en videos tomados por los mismos pandilleros - por el sólo interés de que les sirvan electoralmente; siendo esto  equivalente a la contratación de mercenarios para el ejercicio de la fuerza y lo  cual,  se pretende  legitimar  como servicio  de fuerza prestada al poder imperante y que, en la práctica, compite con la fuerza pública. En este caso, carece de importancia para el ejercicio de la Democracia, el que se hayan entregado las armas en 1992, pues ha sido ya suplida, dicha capacidad de dominación.

Apreciarse puede que, en la medida en que se ha roto la estructura jurídica del país,  la Sala de lo Constitucional se ha visto en la necesidad de declarar inconstitucionales muchos actos, ya sean realizados por la Asamblea o directamente, por el Ejecutivo. También la Sala de lo Contencioso Administrativo,  ha suspendido innumerables actos de las Municipalidades. La práctica del uso de recursos jurídicos, para oponerse a una mala aplicación de la ley, o a un acto administrativo, lesivo al particular, en beneficio del Estado, debería  ser lo excepcional, pero es lo contrario, pues se deriva de la concepción que tiene el funcionario público, de su cargo: “tengo el poder y hago lo que quiero”.

La baja clasificación de Riesgo País, dada por las internacionales calificadoras de riesgo, débese  a la inseguridad física y jurídica, imperantes en el país, que afectan directamente la economía y que,  nos han llevado a una  crisis económica y fiscal,  por el gasto  excesivo y la corrupción; que dependen, exclusivamente, de las políticas gubernamentales, provocando un riesgo social que causa una  mayor violencia interna. Según las Naciones Unidas existe ya un problema de desplazamiento forzoso interno  el cual, por lo reducido del territorio,  se vuelca hacia el extranjero, con resultados negativos para el respeto a la dignidad humana.

En El Salvador,  no se ha podido cumplir la Justicia Transicional, por su aplicación extemporánea y no será, con la persecución de antiguas estructuras militares,  que se logre dicho cumplimiento, pues sus objetivos principales son hacia futuro. Las entidades que han querellado, no proceden de nuestro seno social o de las víctimas: pertenecen a transnacionales jurídicas, que son entes consultivos de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, por lo que inducen a crear políticas convenientes a dichas instituciones ;  mientras muchos de sus integrantes, toman parte en la elaboración de los informes de las distintas Comisiones de la Verdad, que luego utilizan ellos mismos, para querellar. Esta práctica rompe definitivamente, con los fines y objetivos de la Justicia Transicional.

La Justicia Restaurativa, como lógica consecuencia de la Justicia Transicional,  basada en conceptos tribales, en todo ajenos,  a la evolución propia del Derecho Penal moderno - el cual derivase de los principios expresados en la obra “De los Delitos y las Penas”, del italiano Cesare Beccaria - es  deformada en su aplicación y, usada como una excusa o arma, en la continuidad de la lucha de clases,  pues atribuye el origen de la violencia,  al resultado de la agresión social sobre el individuo, el que responde a  la “voracidad” de la economía de mercado; ha sido este, el concepto básico usado por el Gobierno salvadoreño con las pandillas, hasta el grado de afirmar ( Monseñor Colindres) que “no le podemos exigir a las pandillas que dejen de extorsionar hasta que les demos una alternativa de subsistencia”,   lo cual justifica el uso de la fuerza, para satisfacción de  necesidades individuales y por consiguiente, el absoluto rompimiento del orden jurídico establecido,  pues no es lo material lo que está en juego, sino la vida de las personas y las comunidades extorsionadas,  que tienen como pena única, la muerte, por rehusarse a cumplir sus exigencias.

Son retos de la Justicia Transicional y Restaurativa en El Salvador, la destrucción de toda fuerza organizada, derivada del pasado conflicto armado  y que obstaculice el pleno ejercicio del Estado de Derecho y luego del sometimiento de las pandillas, que éstas se reincorporen a la sociedad, no en conjunto como fuerza política, sino como individuos sometidos al Estado de Derecho. Y, no será con nuevos Acuerdos de Paz que han de lograrse estos objetivos, sino con la plena vigencia del Estado de Derecho sobre el individuo,  que vivirá y trabajará protegido por éste.