Nema:
Crímenes de Guerra
y Crímenes de lesa humanidad
en menores de
edad.
SEÑOR
FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA
FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
MINISTERIO PÚBLICO
PRESENTE
Yo, FERNÁN CAMILO ÁLVAREZ CONSUEGRA, mayor de edad, Licenciado
en Derecho, del domicilio de Santa Ana, departamento de Santa Ana,
identificándome con mi DUI 00630587-2, expedido en Santa Ana, el día
11/11/2013, con fecha de vencimiento el 17/03/2018 y con NIT 0614-100362-008-7,
en mi calidad de ciudadano, y teniendo presente el Artículo 38, lit “1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional
humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean
pertinentes para el niño. Y lit. 2. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los
15 años de edad no participen directamente en las hostilidades. De la Convención sobre los Derechos del Niño .Adoptada y abierta a la firma y
ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25 y, las palabras de
Armando Meneses, Asesor Jurídico del Comité Internacional de la Cruz Roja, que
dice; “El enjuiciamiento y el castigo de
las personas que han cometido violaciones del DIH, no sólo son obligaciones jurídicas y morales,
sino también un medio eficaz de disuasión
para evitar que se cometan dichas atrocidades, mientras que la impunidad
las fomenta. La represión penal es un pilar esencial para que se respete el DIH,
por lo que a USTED RESPETUOSAMENTE EXPONGO:
ANTECEDENTES JURÍDICOS
APLICABLES
Que el día trece de
julio de dos mil dieciséis, la Honorable Sala de lo Constitucional, resolvió
favorable, las demandas 44-2013/145-2013, declarando inconstitucional la Ley de
Amnistía General para la Consolidación de la Paz (en adelante Ley de Amnistía
de 1993), aprobada mediante Decreto Legislativo n° 486, de 20-III-1993,
publicado en el Diario Oficial n° 56, tomo n° 318, del 22-III-1993; por vicio
de contenido, de los arts. 1, 2 y 4 letra e) de la ley citada, por la supuesta
contradicción con los Arts. 2 incs. 1° y 3°, 12, 85, 131ord. 26°, 135 y 144
inc. 2° de la Constitución (en adelante Cn.), este último, en relación con los
arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y 4 del Protocolo
II Adicional a los Convenios de Ginebra, del 12 de agosto de 1949, relativo a
la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter
Internacional, (en adelante Protocolo II de Ginebra).
Las disposiciones de la
Ley de Amnistía de 1993 impugnadas, que amparaban todos los delitos, sin
importar si éstos fuesen Crímenes de
Guerra o Crímenes de Lesa Humanidad, fueron declaradas inconstitucionales y, en
tal sentido, la única instancia
facultada constitucionalmente para realizar una investigación de este tipo y,
judicializarla, es la Fiscalía General de la República, en la persona del
Titular de la misma, en base al Art. 192 Lit. 1°, 2° y 3°. Y en tal sentido,
deben ser abiertos los procesos judiciales ya fenecidos o, investigarlos bajo
una nueva perspectiva, ya señalada por la Sala de lo Constitucional, en su
Sentencia antes relacionada, siempre que encaje el tipo penal, para lo cual,
debe tomarse como referencia, el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, tal como es señalado por la Sala de lo Constitucional, al
razonar sobre tales delitos, aplicado
mediante los tipos penales descritos en el Código Penal de 1973, vigente para
cuando sucedieron los hechos, en los
casos ya iniciados y cerrados por la Ley de Amnistía de 1993 y, como lo ha
señalado, el Juez Segundo de Primera
Instancia de San Francisco Gotera, en la interlocutoria de reapertura de la
Causa Penal 238/90 conocida como “Masacre El Mozote”, emitida el treinta de
septiembre de dos mil dieciséis y,
posteriormente, confirmada por la respectiva Cámara de Segunda Instancia
de la Tercera Sección de Oriente y, de la reapertura de la Causa Criminal
contra el Coronel Guillermo Alfredo Benavides y que ésta, vuélvase al estado en el que se encontraba
antes de la Ley de amnistía de 1993, según consta en la valoración y resolución
del Suplicatorio Penal 23-S-2016 de salvadoreños, procesados y requeridos por el Juez Sexto de
Instrucción de la Audiencia Nacional Española, del Reino de España.
El procedimiento penal, ha sufrido cambios fundamentales desde 1973 a
la fecha, gracias a la Constitución de 1993 y, a las corrientes modernas del
Derecho, pasando de un procedimiento
inquisitivo, a uno garantista. Este cambio, también se refleja en el ejercicio
de la acción penal, que queda monopolizada por el Estado y, ejercida por el
Fiscal General de la República y, en la Institución fiscal, para el caso en que
el titular, no pudiese ejercerla, ya
fuese, por no existir titular o, por dudase, sobre la persona que debe
ejercerla, en aplicación de la Teoría del Funcionario de Hecho, pero en la continuidad de la defensa de la
legalidad, como lo ha dejado en claro, la Sentencia de la Sala de lo
Constitucional, en el caso del ejercicio de un titular adjunto, en tal cargo.
Esta nueva realidad
procesal penal, no puede ser soslayada
por una aplicación desigual de la ley,
pues no hay otra forma de describir la prevalencia de los derechos ya
extinguidos, por la Ley de Amnistía de
1993 y, por la prescripción del delito y
recobrados luego, por virtud de la Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía
de 1993. En todo caso a considerar, ya
sea la reapertura de un proceso penal,
individual o colectivo o, para
iniciar una investigación, es imperativo que ésta sea abierta por el Fiscal
General de la República y no, por un
Juez de Instrucción, cuyas atribuciones son sólo meramente investigativas y que,
aunque aplicase la legislación penal de 1973, vigente durante nuestro pasado
conflicto armado, no posee la capacidad
legal de llevar a término el proceso,
por carecer de funciones jurisdiccionales de “Sentencia”, las cuales están reservadas
para otro tribunal, los de Sentencia. La
razón de dividir el proceso, ha sido precisamente, para garantizar la
imparcialidad del mismo, en anticipación del mayor riesgo del proceso: la
falibilidad humana. Podemos apreciar esto si aplicamos el Art. 3 Cn, que dice
en su primer enunciado: “Todas las personas son iguales ante la ley” y, si vemos la explicación que da la
Constitución con Jurisprudencia, recomendada por el Consejo Nacional de la
Judicatura, encontramos lo siguiente, sobre el primer enunciado ya relacionado:
Jurisprudencia.
1. Sobre los alcances del principio de igualdad en la formulación
de la ley: la fórmula constitucional del art. 3 “contempla tanto un mandato en
la aplicación de la ley -por parte de las autoridades administrativas y
judiciales- como un mandato de igualdad en la formulación de la ley, regla que
vincula al legislador (…). [El segundo] no significa que el legislador tiene
que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que
todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las mismas situaciones
fácticas (…). Si es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no
una cualidad de las personas, aquella ha de referirse necesariamente a uno o
varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un término
de comparación -comúnmente denominado tertium comparationis-; y éste no viene
impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su
determinación es una decisión libre, aunque no arbitraria de quien elige el
criterio de valoración” (Sentencia de 14-XII-95, Inc. 17-95).
2. Sobre el tratamiento normativo desigual por el legislador:
“Como la mayoría de los derechos fundamentales, el derecho de igualdad no es
una derecho absoluto, sino que corresponde al legislador determinar tanto el
criterio de valoración como las condiciones del tratamiento normativo desigual
(…); lo que está constitucionalmente prohibido -en razón del derecho a la
igualdad en la formulación de la ley- es el tratamiento desigual carente de
razón suficiente, la diferenciación arbitraria (…); la Constitución Salvadoreña
prohíbe la diferenciación arbitraria, la que existe cuando no es posible
encontrar para ella un motivo razonable, que surja de la naturaleza de la
realidad o que, al menos, sea concretamente comprensible (…); en la
Constitución Salvadoreña el derecho de igualdad en la formulación de la ley
debe entenderse, pues, como la exigencia de razonabilidad de la diferenciación”
(Sentencia de 14-XII-95, Inc. 17-95).
3. Sobre los alcances del principio de igualdad en la
aplicación jurisdiccional de la ley: la igualdad “es un derecho subjetivo que
posee todo ciudadano a obtener un trato igual, que obliga y limita a los
poderes públicos a respetarlo, y exige que los supuestos de hecho iguales sean
tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, abarcando también la
igualdad en la aplicación de la ley, de manera que un órgano jurisdiccional no
pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido
de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una
fundamentación suficiente y razonada. En los supuestos de decisiones
desiguales, debidas a órganos plurales, corresponde a la jurisprudencia de los
órganos jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en aplicación de
la ley, en pro de la seguridad jurídica. Por tanto, puede concluirse que el
derecho a la igualdad tiene dos perspectivas constitucionales: (a) la igualdad
ante la ley; y (b) la igualdad en la aplicación de la ley. Conforme a la
primera, frente a supuestos de hechos iguales, las consecuencias deben ser las
mismas, evitando toda desigualdad arbitraria y subjetiva. Según la segunda,
cuya aplicación se hace [principalmente] en el ámbito judicial, las
resoluciones judiciales deben ser las mismas al entrar al análisis de los
mismos presupuestos de hecho, aunque sean órganos jurisdiccionales distintos
los que entraren al conocimiento del asunto, evitando cualquier violación
consistente en que un mismo precepto legal se aplique en casos iguales con
evidente desigualdad (Sentencia del 26-VIII-98, Amp. 317-97)”.
Aplicando esta jurisprudencia, concluimos que la apertura de todo proceso,
sin la participación directa de la Fiscalía General de la República, sería una
violación al principio de igualdad, y en
el caso actual, tendremos unas personas encausadas por un Fiscal y otras, por
un Juez, y en ambos casos, la
investigación estaría dirigida por entidades diferentes, teniendo igualdad de
funciones y responsabilidades iguales, con atribuciones administrativas
diferentes, Prueba de tal desigualdad,
basada en una errónea aplicación del Procedimiento Penal de 1973, por parte del
Juez de Gotera, en el caso ya relacionado, es la solicitud de la autorización
de dos plazas para laborar exclusivamente en la causa “El Mozote”, la cual
rebasa su capacidad investigativa y también legal. La investigación de Crímenes
de Lesa Humanidad y, Crímenes de Guerra, de nuestro pasado conflicto
armado, presenta un conflicto de leyes
en el tiempo, en los casos de una reapertura de procesos ya fenecido o, de la
apertura de una nueva investigación,
pero sin importar cual catálogo de delitos se aplicará, debe ser uniforme en el monopolio del ejercicio de
la acción penal, que corresponde al Fiscal General de la República. La falta de
igualdad jurídica en un proceso, se desarrolla de manera tautológica en el Art.
11 Cn, pues la audiencia, que es la base de la garantía constitucional del
debido proceso, debe celebrarse de manera acorde con los principios
constitucionales, comenzando por la capacidad de iniciar un proceso y, de dar
la calidad de tal, por parte de un legítimo contradictor. La jurisprudencia
sobre el particular dice:
Jurisprudencia.
1. Sobre la naturaleza del derecho consagrado en el inciso
1°: “Esta disposición constitucional establece lo que se conoce como derecho de
audiencia, el cual se caracteriza, en primer lugar, por ser un derecho de
contenido procesal, instituido como protección efectiva de los demás derechos
de los gobernados; y, en segundo lugar, es un derecho relacionado
indiscutiblemente con las restantes categorías jurídicas subjetivas protegibles
constitucionalmente” (Sentencia de 13-X-98, Amp. 150-97).
2. Sobre el contenido del derecho de audiencia: “el artículo
11 de la Constitución señala en esencia que la privación de derechos -para ser
válida jurídicamente- necesariamente debe ser precedida de proceso seguido
„conforme a la ley‟. Tal referencia a la ley no supone que cualquier infracción
procesal o procedimental implique por sí violación constitucional, pero sí
exige que se respete el contenido del derecho de audiencia. Aspectos generales
de dicho derecho, de modo genérico y sin carácter taxativo, son: (a) que la
persona a quien se pretende privar de alguno de sus derechos se le siga un
proceso, el cual no necesariamente es especial, sino aquel establecido para
cada caso por las disposiciones constitucionales respectivas; (b) que dicho
proceso se ventile ante entidades previamente establecidas, que en el caso
administrativo supone la tramitación ante autoridad competente; (c) que en el
proceso se observen las formalidades esenciales procesales o procedimentales; y
(d) que la decisión se dicte conforme a leyes existentes con anterioridad al
hecho que la hubiere motivado” (Sentencia de 13-X-98, Amp. 150-97).
3. Sobre la configuración legal del derecho de audiencia:
“siendo que el derecho de audiencia es un derecho de contenido complejo, el
mismo se concreta en la estructura de los procesos y, por tanto, también [por
medio] de instancias, recursos o medios impugnativos, de acuerdo con la
naturaleza de las pretensiones que se plantean y de las normas jurídicas que le
sirvan a ésta de basamento. No obstante lo anterior (…), la concreción que el
legislador secundario hace del derecho de audiencia ha de realizarse en
coherencia con la normativa constitucional o, en todo caso, el juzgador ha de
verificar, en el caso específico y determinado, una interpretación y aplicación
de las disposiciones que desarrollan el derecho de audiencia que sea conforme
con dicha normativa constitucional” (Sentencia de 13-X-98, Amp. 150-97).
4. Sobre el contenido del proceso previo: “la exigencia del
proceso previo supone dar al demandado y a todos los intervinientes en el
proceso, la posibilidad de exponer sus razonamientos y defender sus derechos de
manera plena y amplia. Y es que, hacer saber al sujeto contra quien se pretende
en un determinado proceso, la existencia de éste, y facilitarle el ejercicio de
los medios de defensa, constituyen circunstancias ineludibles para el goce
irrestricto del derecho de audiencia. Por todo ello, esta Sala ha sostenido
repetidamente que existe violación al derecho constitucional de audiencia
cuando el afectado por la decisión estatal no ha tenido la oportunidad real de
defensa, privándole de un derecho sin el correspondiente proceso, o cuando en
el mismo no se cumplen las formalidades esenciales -procesales o
procedimentales- establecidas en las leyes que desarrollan el derecho de
audiencia” (Sentencia de 13-X-98, Amp. 150-97).
Toda la Jurisprudencia
antes señalada, permite considerar que:
a)
La Fiscalía General de la República, por medio de la persona
del Fiscal General de la República, es
único poseedor de la capacidad legal para investigar y judicializar los
casos de Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra del pasado conflicto
armado, así como de esclarecer errores o imprecisiones del Informe de la
Comisión de la Verdad, denominado DE LA LOCURA A LA ESPERANZA y uno de ellos,
es tratar sobre el uso de minas y del reclutamiento de menores como
combatientes, además de las secuelas físicas y psicológicas causados en tal
población, sujeta a un tratamiento especial, como es el de los menores.
Partiendo del desarrollo del Protocolo II de Ginebra, en el Tratado de Ottawa,
sobre el uso de minas terrestres.
b)
Los parámetros referenciales para entender los actos punibles,
realizados durante el pasado conflicto armado y, que no están comprendidos ya
en la Ley de Amnistía de 1993, están indicados en el Art. 5 lit. a) Crimen de
genocidio: Artículo 6 Estatuto de Roma. “A
los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio"
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso como tal. b) Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;…e)
Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Artículo 7. Estatuto de
Roma. Crímenes de lesa humanidad. 1.A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a saber,
cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las
disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente”. De donde se deriva la
protección a los menores de dieciocho años y el uso de material de guerra
prohibido. Esto por el sufrimiento o daño físico innecesario infringido por ella.
De lo anterior se
desprende que, cuando las infracciones al Derecho Internacional Humanitario
hayan sido realizadas individualmente,
pero éstas se han derivado de una orden dada por un ente centralizado y
ejecutada por mandos medios o inferiores y, éstos actos se han colectivizado,
debe considerarse “que es producto de la
existencia de un plan o política, o como parte de la comisión en gran escala de
tales crímenes”; se dan todos los presupuestos para considerarse delitos graves
y perseguibles bajo los parámetros ya señalados por la Sala de lo
Constitucional, en su Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía
de 1993.
Nuestros Jueces, durante
el conflicto armado, abrieron Causas
penales, bajo el criterio de la responsabilidad del delito en tiempos
“normales”, o sea, considerando que el delito era una transgresión individual a
la legislación y poder soberano del Estado, pero no, en tiempos de conflicto
armado y, sin tomar en cuenta los criterios de los Tratados Internacionales: el
de la Protección de Víctimas de
Conflictos Armados sin Carácter Internacional, detalla lo que no se considera combate o enfrentamiento. Según el artículo 4,
al que hace referencia la Sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo
Constitucional, dice: “todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de
libertad, tienen derecho a que se respete su persona, su honor, sus convicciones
y sus prácticas religiosas y deben ser tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable”. Es por ello
que en base al Art. 2 Cn, débese conocer “la verdad” de los hechos y, proceder
a retomar investigaciones o causas fenecidas por efecto de la Ley de Amnistía
de 1993. Todo con la única finalidad de que estos hechos no vuelvan a
sucederse. Y en este caso, investigar las actuaciones de los participantes,
aunque éstos, a esta fecha, ya hubiesen fenecido; esto es necesario, pues impera el bien público
sobre el particular. El Juez del Juzgado Segundo de Instrucción de San Francisco Gotera, en auto en la Causa
238/90, antes relacionado, hace referencia a tres personas ya fallecidas, pero
cuya participación fue esencial en los hechos investigados: “En relación a los
tres últimos acusados se expresa que se ha extinguido la responsabilidad Penal
por ser ya fallecidos, no obstante en atención al derecho a !a verdad, abre su
participación en los crímenes que asiste a las victimas sobrevivientes y
familiares, deben también ser investigados”. Aunque el Juez de Gotera, es tajante en tal sentido, esta situación
violaría el mismo concepto de “Derecho a la Verdad”, si no se le da
participación a sus legítimos herederos, exclusivamente para que vele por el honor de sus deudos, pues terceros y, organizaciones políticas que
utilizan sus nombres, tienen un interés presente y futuro, para encausar la
opinión pública o judicial para tal o cual lado, lo que en definitiva, implica la pérdida del
objetivo: el Derecho a la Verdad, basada en la dimensión real de los hechos.
Este razonamiento, del Juez de Gotera, de incluir personas
fallecidas en la investigación, tiene el propósito de realizar investigación y juzgamiento integral y
completo, de los hechos, pues tratándose
de crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, es imposible concebir la
realización de los mismos, sin la participación o concurso de varias personas,
pues implican un acto colectivo, frente
a la humanidad.
USO DE MINAS TERRESTRES
Y SUS EFECTOS EN MENORES.
ELEMENTOS
FACTICOS
El uso de
minas terrestres antipersonales es una grave violación a los Derechos Humanos y
al Derecho Internacional Humanitario,
por lo que el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), basándose en el Tratado de Ottawa o la Convención
sobre la prohibición de minas antipersonales, formalmente denominada Convención
sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de
minas antipersonales y sobre su destrucción es un tratado internacional de
desarme que prohíbe la adquisición, la producción .., ha dicho el 2004, sobre la integración del Derecho
Internacional humanitario al Derecho Penal:
“Las sanciones son muy útiles
desde el punto de vista preventivo. Es sabido que cuanto más conocida sea su
existencia y más previsible sea su aplicación, mayor su efecto disuasivo.
También permiten castigar efectivamente a las personas que no obedecen a la
ley. Por consiguiente, ofrecen a la jerarquía medios para hacer aplicar las
órdenes y observar la disciplina, así como para mostrar que toda la cadena de
mando defiende firmemente sus valores fundamentales”.
Como crímenes
graves, éstos son imprescriptibles. Las minas terrestres plantadas por el FMLN
durante el conflicto armado, fueron llamadas “armas populares” y fueron fabricadas
artesanalmente con manuales vietnamitas, destinadas principalmente a la
mutilación de personas, para crear un
área de control, llamada por la insurgencia “retaguardia” y en los documentos militares,
de “persistencia guerrillera o insurgente”. Las minas como armas, son de efecto
indiscriminado y, mayoritariamente, sus efectos fueron sobre población civil, principalmente en menores. Las minas
terrestres fabricadas por el FMLN, fueron producidas con mano de obra
infantil, por lo delicado y pequeño de
sus componentes, lo cual implica otra
violación al Derecho Internacional Humanitario, así como el empleo de estos
menores como combatientes. Por lo que es de presumir que su reclutamiento fue
forzoso o, bajo engaño, pues no puede
atribuírsele plena capacidad de entendimiento a un menor. Tomando en cuenta que,
aunque la Convención de Ottawa, es posterior al fin de nuestro conflicto
armado, éste fue posterior a la creación del Protocolo II de Ginebra, y del
cual hace mención la Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía de
1983, razón por la cual, a cualquier
parte combatiente en El Salvador le es aplicable, más si su reconocimiento es derivado del
Derecho Internacional, están sujetos a ellos,
razón por la que sus altos mandos insurgentes y los mandos medios,
estaban obligados a velar por el fiel cumplimiento de la normativa
internacional humanitaria vigente en dicho momento. La responsabilidad de
dichos mandos, es derivada de la acción directa de haber ordenado estratégica y
tácticamente, el uso de las minas y si no se pudiese probar tal extremo, por el secretismo de dicha organización, su
responsabilidad sería derivada del incumplimiento de las responsabilidades
propias del mando.
En noviembre
de 2008, el Estado de El Salvador, llena un cuestionario de las Naciones Unidas
sobre la convención de Ottawa y afirma ante la Preguntas siguientes:1. ¿Puede
dar ejemplos específicos de métodos de recopilación de datos disponibles que
pueden proporcionar información detallada sobre el número, la ubicación y las
necesidades de los sobrevivientes de minas para apoyar las necesidades de los
planificadores de los programas y la movilización de recursos? R/ •”La información inicial que se obtiene, se
recopila a través de las solicitudes y expedientes de cada uno de los
sobrevivientes de minas, detallando el lugar de residencia, fecha de la lesión,
el tipo de lesión así como también la necesidad de ayudas técnicas y prótesis
respectivas.• Se han implementado acciones informativas en cada una de las visitas
que se realizan a municipios y cantones del país, que incluye las prestaciones
y beneficios que el Fondo de Protección de Lisiados y Discapacitados a
consecuencia del conflicto armado, brinda a sus usuarios. El Fondo de
Protección de Lisiados y Discapacitados a consecuencia del conflicto armado, ha
realizado una reestructuración en los programas dirigidos a sus beneficiarios,
a fin de mejorar la calidad y cobertura de los mismos”.
También se
afirma en dicho documento, que los registros de las personas lesionadas por
minas y su posterior rehabilitación, son llevados por el Ministerio de Salud,
Hospital Militar, ALGES: Asociación de Lisiados de Guerra de El Salvador, CENTA:
Centro Nacional de Tecnología Agropecuaria y Forestal, APROSOFA: Asociación de Proyección Social de la
Fuerza Armada, CONAIPD: Consejo Nacional
de Atención Integral a la Persona con discapacidad.
El 2010, el viceministro de Integración y
Promoción Económica, Carlos Castaneda, represento a El Salvador en la décima
reunión de los Estados parte de la Convención Sobre la Prohibición del Almacenamiento, Producción y Transferencia de
Minas Antipersonal y sobre su
destrucción, que se desarrolla del 29 de noviembre al 3 de diciembre en el
Palacio de las Naciones Unidas en Ginebra, Suiza, en dicha reunión en la cua
participaron más de cien países, tuvo
como propósito analizar los avances de la convención y sus retos luego de su
entrada en vigencia en marzo de 1999.
Los delegados abordarán temas relacionados con la asistencia a las víctimas de
minas, revisaron el funcionamiento de la Convención y evaluaron la limpieza de
zonas de minas en algunas partes del mundo.
El viceministro Castaneda, afirmó que en El
Salvador se aplica la Ley de protección de lisiados y discapacitados a
consecuencia del conflicto armado, mediante la cual se brinda asistencia
médica, rehabilitación, inserción productiva y prestaciones económicas. Y dijo “La asistencia social a las víctimas de minas
y personas con discapacidad se desarrolla en correspondencia al plan de acción
de Cartagena 2010-2014, acordado en el año pasado en Colombia”. Además recalcó
que se continúa prestando rehabilitación física y psicológica a las personas
discapacitadas víctimas de minas antipersonales, por causas naturales y de accidentes. Solamente
este año el gobierno pagó más de 19.5
millones de dólares como producto
de una deuda histórica del Estado hacia
las personas lisiadas de la guerra”.
Esto prueba
que el Estado de El Salvador, ha reconocido y aceptado la existencia de los
efectos de las minas personales en la
población salvadoreña y que existen los registros de las personas
lesionadas y que se ha dedicado a ello parte del presupuesto a ello, por lo que la Fiscalía General de la
República puede probar sus efectos, mediante la solicitud de los registros
pertinentes.
CONSIDERACIONES
PRACTICAS SOBRE EL USO DE MINAS EN EL
CONFLICTO ARMADO SALVADOREÑO.
El Conflicto
armado salvadoreño, posee
características de un conflicto armado y de un conflicto armado
internacionalizado, pues intervinieron
factores externos e internos en el mismo.
El conflicto desarrollado
entre 1981 a 1982, fue abastecido en virtud del conflicto mundial de la Guerra
Fría y, la disputa geopolítica entre occidente y el poder soviético, que se extendió no sólo sobre el área
centroamericana sino sobre Asia y África. La Fuerza Armada Salvadoreña, por
doctrina, estaba sometida a las prácticas ya reguladas en los distintos
Protocolos de Ginebra y su equipamiento, en gran medida, era facilitado por los
Estados Unidos, razón por lo que era supervisado en su uso por el donante, para que éste fuese usado apropiadamente,
dentro de los parámetros de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, que
también se ciñen a los Protocolos de Ginebra. Por otra parte, la insurgencia, reconocida por el Derecho
Internacional como una fuerza beligerante, tenía la ayuda militar y económica
del bloque soviético, pero sin la
supervisión sobre el terreno, lo que permitió
el reclutamiento de menores y el uso de minas de acuerdo a objetivos y fines
muy distintos de los utilizados por la Fuerza Armada Salvadoreña, en tal
sentido, la Convención de Ottawa nos explica: en el item I.6.- Sembrado de
Minas Antipersonal en Conflictos Internacionales y en Conflictos No
Internacionales (Ejemplo Colombiano).
“Una
distinción necesaria, es aquella que se refiere a la utilización de minas
antipersonales y al sembrado de campos minados en conflictos internacionales y
no internacionales. Es importante tener presente que ambos casos se encuentran
cubiertos por las normas del Derecho Internacional Humanitario, así, el
artículo primero del “Protocolo II sobre prohibiciones o restricciones del
empleo de minas, armas trampa y otros artefactos”, enmendado el 3 de mayo de
1996, anexo a la “Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de
ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados,” dispone explícitamente su aplicación a los casos de
los conflictos armados internos”
Pese al esfuerzo de la comunidad internacional
por regular todo tipo de conflictos, el problema se acrecienta al examinar las
consecuencias del sembrado de minas en aquellos de carácter no internacional,
como veremos a continuación.
En los Conflictos Armados internacionales,
aquellos en el que intervienen a lo menos dos Estados, los ejércitos nacionales
cuentan con reglamentos que establecen el uso y disposición de las minas.
Además, las unidades militares regulares que instalan campos de minas, tienen
la obligación, generalmente no cumplida, de levantar detallados planos de todas
las instalaciones que efectúen, con el fin de facilitar su identificación y un
posterior procedimiento de desminado. Sin embargo, suele ocurrir que los
ejércitos regulares son reacios a divulgar la información una vez concluido el
conflicto. Ejemplos de esta nefasta actitud pueden encontrarse en la
administración de Estados Unidos tras la guerra de Vietnam o en la actitud del
Gobierno de Mozambique, tras sus innumerables conflictos internos.
Pero, es en los Conflictos Armados no
internacionales o conflictos internos, sinónimo de guerra civil o
enfrentamiento entre las fuerzas armadas de un Estado y las fuerzas armadas
rebeldes o disidentes del mismo, donde se suscitan las mayores dificultades.
Las características esenciales de estos conflictos no internacionales, son la
falta de disciplina de sus fuerzas, la instrucción insuficiente o errónea de
los cuerpos rebeldes o disidentes, y, sobre todo, la entrega de armas de manera
indiscriminada a la población civil, sin ninguna clase de preparación. Estas
características conllevan a una desorganización generalizada, careciendo el
sembrado mismo de los objetivos que le son propios, ocasionando mayores daños,
básicamente en la población civil inocente, circunstancia demostrable con los
acontecimientos que se viven en muchos países del orbe, como en varias naciones
de Centroamérica y de África, pero, particularmente en Colombia, según
analizaremos en los párrafos siguientes.
En general, los ejércitos regulares usan las minas
terrestres, para detener, retrasar o causar traumas psicológicos al enemigo
(objetivos tradicionales), mientras que los ejércitos insurgentes las usan,
además, para debilitar la infraestructura económica y sociopolítica de la
Nación que se trate. De allí, que gran cantidad de las siembras realizadas por
ejércitos no regulares, sean hechas en pozos de agua, campos de cultivo, vías
de comunicación e incluso en sectores poblados.”………“No obstante, en las
operaciones militares de los grupos armados no estatales, la rapidez e
irregularidad con que se practica el sembrado de minas, la falta de disciplina,
de preparación y de organización, hacen imposible la elaboración de mapas de
las zonas minadas, ello sin considerar que, generalmente, resulta muerto o
mutilado algún miembro del grupo que participó en la operación de sembrado.”
En tal
sentido, podemos afirmar que en El
Salvador, el uso de minas terrestres fue
generalizado en las zonas de retaguardia
del FMLN, para excluir la presencia de
personal civil no afiliado al FMLN. Esto se aprecia claramente en la obra: “Salvador
Sánchez Cerén La guerra revolucionaria: Un largo camino a la victoria”. Fecha:
Entrevista de Marta Harnecker realizada en Cuba en julio de 1989. Fuente:
Tomado de: Marta Harnecker, La guerra revolucionaria: Un largo camino a la
victoria. Entrevista a Leonel González de la Comandancia General del FMLN, a
Facundo Guardado y Valentín miembros de la Comisión Política de las FPL.
www.rebelion.org, 13 de octubre de 2009, págs. 330.Publicado originalmente en
Cuba, por Biblioteca Popular, 1990. Esta edición: Marxists Internet Archive,
diciembre de 2010. Al citar or reproducir el documento favor de citar a www.rebelion.org como la fuente original de
la versión digital.
Pregunta
Marta Harnecker: Tú te has referido a una retaguardia interna, ¿no es así?
¿Podrías desarrollar más este concepto? Responde Salvador Sánchez Cerén: “Consideramos
retaguardia interna a toda una zona de control político-militar donde el poder
local enemigo ha sido expulsado; donde estaban asentadas nuestras tropas,
instalaciones, talleres, hospitales, escuelas de instrucción, mando. En ese
tiempo, 1981 1983, estamos en medio de masas insurreccionadas que organizan sus
propias formas de autogestión. Estas retaguardias se construyeron sobre la base
de zonas altamente organizadas y radicalizadas en que prácticamente toda la
población se levantó y rompió con el régimen. Inicialmente el control era político,
en muchos de esos cantones se tenía prácticamente todo el caserío organizado y
se expulsaba a los que eran reaccionarios. Los apedreos a casas de orejas fue
una forma de presión contra los colaboradores de la guardia nacional o del
régimen. Fueron creándose zonas en las que varios cantones y hasta municipios
estaban bajo el control político de las organizaciones campesinas, es decir,
que era parte del Bloque Popular Revolucionario. Los problemas se consultaban
ante el secretario general y la asamblea de la FTC. Se rompió con la legalidad
y la autoridad del gobierno y se fue creando otra, entre 1979 y 1980. En estas
zonas se formaron los primeros campamentos, gérmenes de las zonas de control o
retaguardia interna.
Pregunta
Marta Harnecker: Antes de seguir, ¿por qué no nos explicas cómo estaba
organizada la gente en el campo y qué hizo posible su paso a conformar esa retaguardia?
Tengo entendido que eran las FPL las que más trabajo campesino tenían en ese
entonces ¿es así? Contesta Salvador Sánchez Cerén: “Para ser exactos, lo que
existía antes de la ofensiva en el campo eran las organizaciones populares
campesinas, que habían construido unidades de autodefensa, unidades milicianas,
como te mencionaba anteriormente.
Pregunta
Marta Harnecker ¿Se puede afirmar que esto era generalizado para todo el país o
se trataba de zonas muy determinadas? Contesta Salvador Sánchez Cerén: Era
generalizado. Sin embargo, hay zonas con gran tradición organizativa como en Cuscatlán,
Chalatenango, San Vicente, San Salvador, Usulután, Morazán.
Pregunta
Marta Harnecker ¿Cómo fue posible que ustedes pudieran defender posiciones
frente a un
ejército que se lanza con operativos inmensos a tratar de destruirlos? ¿Cómo se
explica ese paso? Responde Salvador Sánchez Cerén: Lo hicimos, en primer lugar,
por la necesidad de estar ligados a la base social, porque nuestras unidades
guerrilleras estaban inmersas dentro de esa organización que todavía quedó ahí,
subsistiendo en el campo. Defender posiciones, defender el terreno, significaba
entonces defender a toda esa población que se había alzado y que no toda estaba
armada, sino que mucha se había quedado ahí, en sus casitas, viviendo, pues,
muy ligada al poder nuevo que había surgido, es decir, a esa base social
natural de las unidades guerrilleras. Esta es la razón por la que en muchos
cantones y localidades, nuestras unidades se aferraban al criterio de defender
la posición, y muchas veces terminaron en fuertes combates que duraron hasta 15
días. Así, en la práctica, se fue creando la idea de ir consolidando esas áreas
nuestras como zonas de retaguardia, donde pudiéramos entrenar esa fuerza, donde
pudiéramos resolver las cuestiones de construcción del poder popular, de montar
los hospitales, la preparación de compañeras para las comunicaciones. En una palabra,
estábamos pensando en defender la base social y que esas áreas sirvieran para
la construcción de nuestra retaguardia. Además, en las zonas controladas
funcionaba el poder popular local, la autogestión, la autodefensa, sobre la
base que el enemigo iba perdiendo el poder político militar. Comenzamos a
defender posiciones sobre la idea de líneas de defensa con una modalidad
eminentemente guerrillera. Esta situación desconcertó al ejército enemigo, que
estaba preparado y entrenado para una guerra regular contra otro país. No pudo responder
a la guerra popular revolucionaria, donde se defendían posiciones, pero donde,
a la vez, los golpeábamos de noche, los emboscábamos y los desgastábamos cuando
entraban a nuestras zonas. Aprendimos a conocer el terreno y a lograr un gran
dominio de la guerra de guerrillas. Poco a poco fuimos despejando posiciones pequeñas
y obligando al enemigo a encerrarse en sus cuarteles. La divisa “resistir,
avanzar y desarrollarnos” fue válido para esa etapa. Fuimos también aprendiendo
a construir nuestro ejército; íbamos ganando experiencia en el arte militar, en
el arte de combatir, de ir conociendo más el terreno, de ir desarrollando
especialidades en lo referente a las comunicaciones, a la sanidad militar. Ya
para el 82-83habíamos logrado consolidar aquella masa que se insurreccionó y a
estructurarla como unidades guerrilleras de ejército. Al mismo tiempo, la
población se fue organizando y desarrollando ciertas formas autogestionarias. En
algunos lugares, incluso, se dieron experiencias de poder popular en las que la
misma población elegía a sus propios dirigentes. Todo eso contribuyó a
consolidar esa base social que nos apoyaba y nos permitió diseñar una estrategia
cuyo componente esencial era derrotar militarmente al ejército, porque el
factor masas, hasta ese momento, no había podido desplegarse.
Pregunta
Marta Harnecker: ¿Cómo efectuaban ese reclutamiento? Responde Salvador Sánchez
Cerén: “Realizábamos acciones tales como bajar a muchachos de los buses, o
llegábamos a un poblado y sacábamos a los jóvenes; en muchos lugares se nos
escondían o se corrían aunque muchos entendían que nuestra causa era justa. De
esta forma, los métodos que usamos en el reclutamiento se ponían en
contradicción con ese pueblo que buscamos liberar.
Pregunta
Marta Harnecker ¿Cómo es posible que el FMLN haya caído en esto? ¿Acaso la voluntariedad
no es esencial en un ejército popular en que el factor moral es una de sus
herramientas más poderosas? Responde Salvador Sánchez Cerén: “Lo que nos llevó
al reclutamiento masivo en las áreas donde nos movíamos y en algunas áreas
bastante urbanas, fue la imperiosa necesidad de tener más fuerza para golpear a
un enemigo que estaba a punto de colapsar. El error fue que vimos la
problemática desde el punto de vista militar y descuidamos el factor político.
Pregunta
Marta Harnecker ¿Este fenómeno ocurrió en todo el FMLN? Responde Salvador Sánchez Cerén: Sí, era la
línea del FMLN.
Pregunta
Marta Harnecker: ¿Cuál fue la estrategia que ustedes diseñaron para hacer
frente a esa estrategia enemiga? Responde Salvador Sánchez Cerén: No caímos en la trampa que nos quiso tender
el general Vides Casanova, retándonos a desafiarlos en ese mismo terreno. Decidimos,
por el contrario, no enfrentar al enemigo concentrado, sino dispersarnos en el
terreno en unidades guerrilleras pequeñas, haciendo
un uso más intensivo del armamento popular. Es ahí, en la práctica,
donde nosotros vamos haciendo un readecuamiento, y como no logramos
colapsar militarmente al ejército, entramos a una etapa que intentaba hacer
más desgaste en el enemigo. Los componentes de nuestra estrategia de desgaste y
acumulación de fuerzas fueron: llevar a cabo una guerra altamente irregular con
pequeñas unidades para desgastar las fuerzas enemigas y causarles el mayor
número de bajas; una alta movilidad de nuestras tropas bajo el principio de
dispersión y concentración, desarrollado
el trabajo político en la población para ganar apoyo y crecer; fabricación de
armamento popular, todo tipo de minas; cualificación de nuestras
fuerzas en el terreno político-ideológico y técnico, con la formación de
francotiradores, zapadores, unidades antiaéreas, comandos; llevar la guerra a
la ciudad, principalmente a la capital.
Estas
declaraciones de Salvador Sánchez Cerén, como uno de los cinco Comandantes de
la Comandancia General del FMLN y Comandante de las FPL, son prueba de la
aplicación como estrategia, del uso de minas y el reclutamiento forzoso de
menores, de lo cual se derivará un daño
indiscriminado a la población de menores,
tanto por la mutilación sufrida por las minas como por la exposición
innecesaria a la guerra, del combatiente infantil. El uso de menores en la
fabricación de artefactos explosivos y la colocación de los mismos, es un
riesgo innecesario, para la prosecución de un conflicto armado y una cara
violación al Derecho Internacional Humanitario y, da pie suficiente para una
investigación de tipo penal por parte de la Fiscalía General de la República,
así como en instancias internacionales, si ésta no cumple con sus obligaciones.
Menores lesionados.
La empresa
contratada para el desminado en El Salvador,
fue Danger Disaster Asistence
(IDAS) y estuvo desde 1993 hasta 1994,
por un total de 18 meses, colaboro el Comando de Ingenieros de la Fuerza Armada
con 250 elementos, habiendo desactivado 9,511 minas químicas y electrónicas.
El uso masivo
de minas terrestres y sus efectos en la población civil, especialmente en
menores, obligó a la campaña nacional HOY ES EL MOMENTO DEREHABILITARTE, de la
Fundación Teletón pro rehabilitación, también está el trabajo del Dr. Roy
Snelson, presidente de WING OF CALVARY, resumido en el documento A REPORT ON
PROSTETIC AN ORTOTIC SERVICE SUPPLY AND DEMAND AND CENTRAL AMERICA, redactado
por John G. Craig, C.P.O. Este grupo fue coordinado por la Señora Gilda Liana
Magaña Téllez, quien, por tales servicios recibió reconocimiento por parte de la Honorable
Asamblea Legislativa. En tales registros, aparecen poco más de 5,000 menores
lesionados por tales minas y sus nombres podrán ser judicializados luego que
sean presentados a requerimiento fiscal, pues por su calidad de menores, gozan
de cierta protección especial, aunque a estas fechas, ya sean personas adultas,
razón por la cual, únicamente se presentan, a manera de ilustración, sólo cinco
menores, con sus nombres para probar los
extremos necesarios para aperturar la investigación.
Razón para
señalar como víctimas a Juan Pereira Ramírez, Aquiles Romero Guardado, Gloria Vilma
Cuatro Villalobos, Ana Isabel Méndez,
Mario Salvador Veliz, cuyas fotografías han sido insertadas en el
presente documento.
RELACIÓN
JURÍDICA DE LA EXISTENCIA DEL FMLN Y LOS GRUPOS QUE LO CONFORMAN COMO SUJETOS
DE DERECHO INERNACIONAL.
El FMLN fue
reconocido como parte beligerante en el conflicto salvadoreño, por la declaración Franco-Mexicana firmada entre
esos dos países, por medio de sus respectivas Cancillerías, el veintiocho de
agosto de 1981, pacto subscrito por el
Secretario de Relaciones Exteriores de México, Jorge Castañeda y Alvares de la
Rosa y por el Ministro de Relaciones Exteriores de Francia, Claude
Cheysson.
Así describió
Salvador Samayoa los sucesos en un libro publicado veinte años después (“El
Salvador: la reforma pactada”). Publicada por la Universidad Centroamericana
José Simeón Cañas, 2002). “En agosto de
1981 se produjo la histórica y polémica Declaración Franco-Mexicana. La idea
original fue elaborada, con gran sentido de oportunidad, por el hijo del
canciller de México, Jorge Castañeda, que en ese tiempo gozaba de amplia
movilidad en los despachos de Tlatelolco. La idea fue consultada en primera
instancia por teléfono. De manera informal, con el asesor político de
Mitterrand, Régis Debray [ ]. Posteriormente fue consultada con los
representantes del FDR y del FMLN, Guillermo Ungo y Salvador Samayoa, con
quienes Castañeda tenía especiales vínculos de amistad y afinidad política […].
Con el terreno ablandado, la SRE envió a París al embajador Porfirio Muñoz Ledo
para que negociara oficialmente los términos de la declaración con la
contraparte Francesa. Aprovechando el periodo de vacaciones, el propio
secretario Castañeda estuvo disponible en Suiza para las consultas pertinentes,
al tiempo que su hijo acompañaba a Muñoz Ledo como exponente informal y
oficioso del planteamiento mexicano.”
En tal
sentido, Elena Flores, escribe en el periódico El País, en España, la siguiente nota periodística, el nueve de septiembre
de 1981, y que puede ser consultada en http://elpais.com/diario/1981/09/09/internacional/368834403_850215.html
: “La declaración hecha pública recientemente por los Gobiernos de Francia y
México, por la que se reconoce al FDR-FMLN como "fuerza
representativa" de El Salvador, y, por tanto, con derecho a participar en
una solución política del conflicto, constituye uno de los hechos más
importantes, en el ámbito político-diplomático, desde que se inició la larga y
cruenta guerra civil en el pequeño país centroamericano. La declaración de
ambos Gobiernos viene a constatar lo que de hecho constituye una realidad
incontrovertible: la existencia de una oposición al actual régimen salvadoreño
que aglutina a amplios sectores de la población dentro de la alianza del Frente
Democrático Revolucionario y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional,
que lucha por la instauración de un nuevo orden interno en su país……” Por lo que a partir de dicha
Declaración, el FMLN era sujeto de
Derecho Internacional, independientemente o no del reconocimiento que le haya
dado el Gobierno de El Salvador en ese momento.
La
declaración Franco-Mexicana primero y luego, el reconocimiento del las Naciones
Unidas, al participar como negociador en el conflicto armado de El Salvador,
mediante la resolución del Consejo de Seguridad 637 del 27 de julio de 1987, le dan la personalidad jurídica suficiente,
para afirmar al FMLN-FDR de su existencia jurídica, como sujeto de Derecho
Internacional y luego internamente, como Partido Político al ser subscrito como
tal (el FMLN).. Y es por este motivo, que todas las acciones cometidas en su
nombre, pueden y deben recaer sobre
quienes ejercían el mando del mismo, según su propio reconocimiento interno.
CONISDERACIONES
SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL MANDO Y SU RELACIÓN CON LA DIRECCIÓN INSURGENTE
DEL FMLN, SEGÚN LA DOCTRINA DEL DERECHO INERNACIONAL HUMANITARIO
En el derecho
internacional humanitario (DIH) se estipula un sistema de represión de las
violaciones de esta rama del derecho. Dichos sistema se basa en la
responsabilidad penal individual de los autores de esas violaciones. Cabe
señalar que éstas también se pueden cometer por omisión. En situaciones de
conflicto armado, las fuerzas o grupos armados, por lo general, están bajo un
mando responsable de la conducta de sus subordinados. A fin de que el sistema
de represión sea eficaz, ha de imputarse la responsabilidad individual a los
superiores cuando no hayan tomado las medidas adecuadas para impedir que sus subordinados
cometan violaciones graves del derecho internacional humanitario. Los Estados,
deben incorporar el castigo para los superiores por omisión en su legislación
interna y todo grupo en contienda debe de evitar cometer actos violatorios del
Derecho Internacional Humanitario,
apegándose a los principios establecidos para la protección de los
Derechos Humanos.
La responsabilidad de los superiores incluye
dos conceptos de responsabilidad penal. Por una parte, puede considerarse que el
superior es directamente responsable por ordenar a sus subordinados que cometan
actos ilícitos. En este contexto, los subordinados que se defiendan diciendo
que cumplían órdenes dadas por superiores pueden evitar que se les impute
responsabilidad si, habida cuenta de las circunstancias, hubieran tenido que obedecer
o no la orden de los superiores. Por otra, existe el concepto llamado responsabilidad
del superior, caso en el cual el superior puede ser considerado responsable por
la conducta ilícita de un subordinado. Este concepto de responsabilidad del
superior es una forma de responsabilidad indirecta y se basa en la omisión de
actuar de superior.
Responsabilidad
del autor directo por omisión, indica que El sistema de represión de las
«infracciones
graves» establecido por los Convenios de Ginebra de 1949 incluye a las “personas
que hayan cometido, u ordenado cometer”, cualquiera de esas infracciones. También
se imputa la responsabilidad penal cuando la «infracción grave» es el resultado
de una omisión de actuar. Por ejemplo, puede cometerse un homicidio intencional
mediante la colocación de minas sin el establecimiento de mapas de su sembrado, para su desminado, luego de haberse logrado los objetivos
operacionales. Esto es comparable con la privación intencional de alimento de
un prisionero de guerra, pues si bien no
se causa directamente la muerte, ésta es previsible como consecuencia lógica de
la no realización de una acción.
El Protocolo
adicional I de 1997 es más explícito y en su artículo 86, párrafo 1, se precisa
que: “Las Altas Partes Contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir
las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen
todas las demás infracciones de los Convenios o del presente Protocolo que
resulten del incumplimiento de un deber de actuar”.
La
responsabilidad del superior, puede
derivarse de sus acciones directas o de la falta de éstas: se trata aquí
del caso en que el superior, faltando a su deber, nada hace para impedir que su
subordinado cometa una violación del DIH o para castigarlo cuando cometa este
tipo de violación. En pocas palabras, puede atribuirse responsabilidad al
superior por acción o por omisión.
La responsabilidad
de los superiores fue una cuestión decisiva durante la Segunda Guerra Mundial.
Aunque en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg no se estipula
norma alguna sobre el particular, las decisiones tomadas en los juicios
ulteriores trazaron los límites de esta responsabilidad. El mecanismo de la
responsabilidad de los superiores, que impone la responsabilidad penal cuando
un superior omite actuar cuando tenía el deber de hacerlo, puede resumirse de la
siguiente manera: se trata de un
superior, es decir, de una persona que tiene autoridad con respecto a un
subordinado; el superior sabía o debía
haber sabido que el crimen había sido cometido o se iba a cometer; · el superior
tenía la capacidad para impedir la conducta criminal, y el superior no tomó
todas las medidas necesarias y razonables , que estaban a su alcance, para
impedir o castigar la conducta criminal.
En el Protocolo
adicional I, artículo 86, párrafo 2, se codifican los principios que se sentaron a raíz de los juicios celebrados tras
la Segunda Guerra Mundial: “El hecho de que la infracción de los Convenios o
del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de
responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si
éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las
circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a
cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran
a su alcance para impedir o reprimir esa infracción”. En el artículo 87 del
Protocolo I, se especifican los deberes y obligaciones de los comandantes
militares por lo que atañe a sus subordinados. En particular, los superiores
deben impedir, reprimir y, llegado el caso, denunciar ante las autoridades
competentes las infracciones graves cometidas por sus subordinados. De este
modo, la responsabilidad penal del jefe sólo es imputable por omisión en el
caso que haya faltado a sus deberes. La noción de superior se refiere a la persona
que tiene una responsabilidad personal con respecto al autor de los actos en
cuestión, porque éste, como subordinado suyo, se encontraba bajo su autoridad. La
cuestión de lo que se exige que el superior tenga conocimiento de los actos o
de los proyectos del subordinado es delicada. El conocimiento del superior no
debe presumirse, sino únicamente establecerse mediante pruebas circunstanciales.
No se necesita que el superior tuviera un conocimiento real de los crímenes, y
ha de bastar un conocimiento inferido. Se ha de considerar que el superior que
descuida su deber de mantenerse informado también imputa su responsabilidad. La
responsabilidad del superior no es un tipo de responsabilidad objetiva. El deber
de actuar del superior consiste en adoptar las medidas razonables o necesarias
para impedir o reprimir los crímenes de su subordinado. Sólo se le exige tomar
las que estén a su alcance.
Según la
norma 153 del Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario
consuetudinario1, los jefes militares y otros mandos superiores son penalmente
responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si
sabían, o deberían haber sabido, que éstos iban a cometer o estaban cometiendo
tales crímenes y no tomaron todas las medidas razonables y necesarias a su
alcance para evitar que se cometieran o, si ya se habían cometido, para
castigar a los responsables. La práctica de los Estados establece esta regla
como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los
conflictos armados internacionales como en los no internacionales. La
omisión del superior considerada infracción grave.
La
beligerancia del FMLN debe considerarse a partir de los siguientes supuestos:
1º El
conflicto armado tuvo como escenario el territorio nacional; y, el Estado de El
Salvador es alta parte contratante, al haber suscrito y ratificado
posteriormente sin ninguna reserva el Protocolo Adicional II, por medio del
Derecho Legislativo Nº 12 de fecha 4 de julio de 1978 (6). Véase Diario Oficial
número 158, Tomo 260 de fecha 28 de agosto de 1978.
2º El
enfrentamiento armado tuvo lugar entre dos partes claramente identificadas; la
fuerza armada de El Salvador, y el FMLN como grupo armado organizado, que debe
su existencia un largo proceso de maduración y acumulación de fuerzas de los
distintos grupos colectivos que lo conforman.
3º El mando
responsable de la dirección política-militar del FMLN fue la comandancia
General, compuesta por cinco representantes, el máximo en la jerarquía de cada
una de las cinco organizaciones.
4º El control
efectivo sobre una parte determinada del territorio nacional a lo largo de diez de los once años de guerra,
le permitió al FMLN realizar operaciones militares sostenidas y concertadas,
que se expresaron en amoscadas, ataques a posiciones fijas del ejército, tomas
de poblaciones, etc. Por otra parte, el reconocimiento por parte de la Fuerza
Armada durante todo el conflicto de una “persistencia insurgenge” es
confirmación de la existencia de grupos
armados no controlados por parte del Estado y que ocupaban diferentes partes
del territorio, aunque éstos no fueran permanentes y fueran alternándose
constantemente su dominio.
LA
RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL MANDO DEL FMLN DURANTE ELCONFLICTO ARMADO.
Los límites
de la responsabilidad penal por omisión no están claramente definidos en
derecho penal. Por lo que respecta a la represión de las violaciones del DIH,
una de las dificultades es que no se califica expresamente de infracción grave
la responsabilidad de los superiores por omisión mientras que, la obligación de
los Estados de reprimir o de aplicar la extradición, en ejercicio de la competencia
universal, se aplica a este
tipo de
infracción. En el sistema de represión definido en el DIH, la responsabilidad
penal del superior se considera como una forma de participación en la comisión
del crimen.
En el artículo
28 del Estatuto se estipula que un jefe militar o una persona que actúe
«efectivamente» como jefe militar es penalmente responsable de los crímenes que
hubieren cometido fuerzas o personas bajo su mando y control efectivo, o bajo
su autoridad y control efectivo, cuando: hubiere sabido o, en razón de las circunstancias
del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos
crímenes o se proponían cometerlos; y no
hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a
los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
Los Convenios
de Ginebra y su Protocolo adicional II de 1977 no hacen explícitamente mención
de una responsabilidad penal del superior jerárquico por lo que se refiere a
las infracciones cometidas por sus subordinados en caso de conflicto armado no
internacional. Cabe, sin embargo, resaltar que el principio de mando
responsable en los grupos armados es una condición de aplicación del Protocolo
II. Por lo que atañe a la práctica de los Estados, un número cada vez mayor de
legislaciones penales nacionales estipulan la responsabilidad penal de los
superiores respecto de todos los crímenes de guerra, independientemente de la índole
internacional o no internacional del conflicto armado en relación al cual se
cometieron.
En los
Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para ex Yugoslavia
(artículo 7, párrafo 3), para Ruanda (artículo 6, párrafo 3), el Estatuto del
Tribunal Especial para la Sierra Leona (artículo 6, párrafo 3), Reglamento No.
2000/15 de la
UNTAET para
Timor Oriental y en el Estatuto de la CPI (artículo 28) se afirma expresamente
la responsabilidad de los superiores, especialmente por omisión, respecto de
los crímenes cometidos por sus subordinados en un conflicto armado no
internacional. Esta forma de responsabilidad se aplica al conjunto de los
crímenes sometidos a la competencia de dichas jurisdicciones. Por lo demás, en
el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda se estipula
explícitamente una competencia del Tribunal respecto de las violaciones graves
del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y
del Protocolo
adicional II, aplicables en situaciones de conflicto armado no internacional
(artículo 4). Dígase lo mismo para el Tribunal Especial para Sierra Leona
(artículos 3 y 4).; también tiene competencia sobre una lista definida de otras
violaciones graves del
DIH, cometidas
en el contexto interno de ese país Por lo que respecta a la CPI, tiene
competencia respecto de las violaciones graves del artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra y otras violaciones graves de las leyes y costumbres
aplicables a los conflictos
armados no
internacionales (Estatuto de la CPI, artículo 8, párrafo 2(c) y (e)), por las
cuales se puede imputar la responsabilidad de un superior jerárquico.
Por último,
como se mencionó más arriba, la norma 153 del Estudio del CICR sobre el derecho
internacional humanitario consuetudinario es aplicable a los conflictos armados
no internacionales. Lo cual nos lleva a concluir que la responsabilidad del uso
de minas y las consecuencias de las mismas, es imputable a las cinco
comandancias del FMLN, pues ellos
ejercían un mando militar directo y, aunque sostengan que el uso de las minas
fue eminentemente defensivo y limitado, la carencia de mapas y la obligación
posterior de desminado, a la que estaban obligados según el DIH, les responsabiliza, así como los daños
físicos y psicológicos por el efecto de
las mismas o del reclutamiento de menores en nuestro pasado conflicto armado.
Por tal razón
y para establecer fehacientemente la justicia, es necesario que tales horrores
sean conocidos, investigados y judicializados.
PERSONAS
INVOLUCRADAS EN CRIMENES DE LESA HUMANIDAD Y CRIMENES DE GUERRA EN EL USO DE
MINAS QUE HAN AFECTADO A MENORES DE EDAD Y DEL RECLUTAMIENTO FORZOSO PARA
INTEGRAR FUERZAS INSURGENTES.
a)
Comandancia del FMLN: Jorge Schafik Hándal (Comandante
Simón) (fallecido), Francisco Jovel (Comandante Roberto Roca), Salvador Sánchez Cerén (Comandante Leonel
González). Eduardo Sancho Castañeda
(Comandante Fermán Cienfuegos) y Joaquín Villalobos (Comandante Atilio).
b)
Comandancia del
PRTC: Francisco Jovel y Nidia Días.
c)
Comandancia del ERP: Joaquín Villalobos, Jorge
Meléndez, Ana Sonia Medina, Mercedes del Carmen Letona, Ana Guadalupe Martínez
d)
Comandancia de las FPL, Salvador Sánchez Cerén, Lorena Peña, Medardo González,
Dimas Rodríguez (fallecido), Eduardo Linares, Oscar Ortiz (Comandos Urbanos),
Medardo González y Salvador Guerra.
e)
Comandancia de las Fuerzas Armadas de la Resistencia Nacional: Eduardo Castañeda
f)
Comandancia de las FAL: Jorge Schafik Hándal, José
Luis Merino.
INVESTIGACIÓN
Y JUDICIALIZACIÓN
Varias de las
personas involucradas en los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra
antes señalados son, en la actualidad, personas que poseen Fuero constitucional, por sus cargos,
pero como éste sólo opera para el proceso judicial y no, para la fase
investigativa en sede fiscal, pues ésta es
la que va a arrojar los elementos necesarios para determinar si un proceso
puede o no, ser judicializado y en tal
sentido, sí puede ser sometido a la fase especial del proceso: el antejuicio.
Por lo tanto, es obligación de la Fiscalía General de la República, en base a sus atribuciones constitucionales,
abrir una investigación, aunque involucre a funcionarios públicos
presentes, poseedores de Fuero
constitucional; además, dada la naturaleza de los Crímenes de Lesa Humanidad y
Crímenes de Guerra, no pueden iniciarse
investigaciones separadas o individuales,
pues los hechos fueron colectivos y, a partir de esa investigación
general, llegar a la individualización de los mismos, como lo establecen el Código
Penal de 1973 y el actualmente vigente,
siendo exclusiva del Sr. Fiscal General de la República, con precisión, los tipos penales en la
aplicación de la legislación pertinente, ante los Tribunales competentes.
PARTE
PETITORIA
Por lo
anteriormente expuesto, a Ud. respetuosamente SOLICITO:
1)
Admítase el presente escrito, conteniendo 19 fs., en
su calidad de AVISO, para la
investigación y posterior judicialización por el uso de minas terrestres en
perjuicio de menores de edad y el reclutamiento de menores de edad para la
fabricación de minas y la integración a las filas del FMLN en calidad de
miembro y combatiente.
2)
Que se libre orden de captura contra los miembros de
la Comandancia del FMLN y las Comandancias de las FPL, ERP, FARN,FAL y PRTC,
cargos ostentados por las siguientes personas: Salvador Sánchez Cerén, Lorena Peña, Medardo González,
Eduardo Linares, Oscar Ortiz, Joaquín Villalobos, Jorge Meléndez, Ana Sonia
Medina, Mercedes del Carmen Letona, Ana Guadalupe Martínez, José Luis Merino.
Eduardo Castañeda. Francisco Jovel,
Nidia Días, Manuel Melgar, Medardo González y Salvador Guerra.
3)
Que se incluyan en la investigación a Jorge Schafik
Hándal y Dimas Rodríguez, ambos fallecidos,
pero que sus acciones fueron determinantes en la decisión del uso de
minas terrestres y del reclutamiento de menores.
4)
Que la investigación vaya en el sentido de esclarecer
los Crímenes de Lesa Humanidad y
Crímenes de Guerra, de las comandancias de las FPL PRTC, ERP, FAL y FMLN, como ya se relacionó anteriormente, en
la parte expositiva.
5)
Que se cite en calidad de testigos a Geovani Galeas,
Berne Ayala, Salvador Samayoa, Eduardo Rico Mira, Raúl Mijango, José Ignacio
López Vigil, Eduardo Sancho Castañeda, Arquímedes Antonio Cañadas, Charles
Clements y Rober Blandino, por haber sido partícipes en el conflicto y haber
escrito sus experiencias sobre el conflicto, y en los cuales se trata entre
otras cosas, el uso de minas y de menores en el conflicto.
6)
Cítese como testigos al representante legal de LA
FUNDACIÓN TELETÓN y de WING OF CALVARY,
a efecto que proporcionen los listados de los menores atendidos por
efectos de las minas, así como del Hospital Militar.
7)
Solicítese el listados de los lisiados de guerra por
minas al Ministerio de Salud, Hospital
Militar, ALGES: Asociación de Lisiados de Guerra de El Salvador, CENTA: Centro
Nacional de Tecnología Agropecuaria y Forestal,
APROSOFA: Asociación de Proyección Social de la Fuerza Armada, CONAIPD: Consejo Nacional de Atención Integral
a la Persona con discapacidad, a efecto
de que puedan incluirse sus datos personales en esta investigación y poder
citarlos en calidad de testigos y de ofendidos.
8)
Que se mantenga en reserva los nombres de los menores
lesionados (aunque sean hoy adultos, a
efecto de no revictimizarlo ni de que sean sujetos a ningún tipo de acoso) que
sean entrevistados y de las personas que sirvan de testigo, pues la investigación implica que sea contra
la mayoría del gabinete de Gobierno y diputados de la Asamblea legislativa,
razón por la cual no se presentan las direcciones de los testigos en este
momento, pero serán suministradas a requerimiento del Fiscal auxiliar que lleve
la investigación.
9)
Que la Fiscalía determine el tipo penal aplicable a
tales hechos, según considere a interpretación de la Sentencia de
Inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía de 1983 y el código y procedimientos
aplicables, ya sea el de 1973 o el presente.
10) Las personas
señaladas como culpables de Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra en
este aviso, pueden ser citadas en la sede
oficial del partido FMLN, ubicado en la 27 Calle Poniente N° 1316, Colonia
Laico, San Salvador, con Telefax 2226-8183.
11) Que se
solicite informe al Centro Nacional de Registro de Personas Naturales, las
fichas de las personas relacionadas en el punto 2 de este petitorio, para una
correcta y legal relación en esta investigación, hoy solicitada.
12) Que se señale
la oficina u oficinas y que se nombre a los fiscales auxiliares, ante quienes
se presentarán los testigos no relacionados aún, en este AVISO, quienes
corroborarán lo antes expuesto y que, colaborarán entregando información
documental y fotográfica de los hechos relacionados, así como para colaborar
cualesquiera duda se ofrezca en esta investigación, a fin del esclarecimiento
de la verdad.
13) Que se solicite
informe al Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada, por medio del Ministro de la Defensa Nacional, sobre los casos de uso de minas y
reclutamiento forzoso de menores, a fin de que puedan ser citados por la
Fiscalía General de la República en calidad de testigos materiales de los
hechos en cuestión.
14) Solicito que
la parte expositiva sea tenida como parte del presente petitorio.
15) Señalo para
oír notificaciones la 7ª Calle Poniente
N° 11, de la Ciudad y Departamento de Santa Ana y como medios electrónicos, el
telefax 2441-1645 y fernancamiloalvarez@gmail.com
San
Salvador 3 de marzo de 2017
Lic. Fernán
Camilo Álvarez Consuegra
No hay comentarios:
Publicar un comentario